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Jurisprudencia: Laboral - Homologación judicial - Aportes profesionales

"FARRONI, Roberto c/FRIGORÍFICO CARCARAÑÁ S.A.C.I. s/RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD”
(Expte. C.S.J. nro. 209, año 2008) Reg.: A y S t 231 p 308-316.

En la ciudad de Santa Fe, a los seis días del mes de mayo del año dos mil nueve se
reunieron en acuerdo los señores Ministros doctores Daniel Aníbal Erbetta, María Angélica
Gastaldi, Rafael Francisco Gutiérrez y Mario Luis Netri con la Presidencia del señor Ministro
decano doctor Eduardo Guillermo Spuler a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados
"FARRONI, Roberto contra FRIGORÍFICO CARCARAÑÁ S.A.C.I. -Cobro de Australes- sobre
RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. C.S.J. nro. 209, año 2008). Se resolvió
someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto?,
SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente?, TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución
corresponde dictar?. Asimismo se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la
causa, o sea, doctores Spuler, Gutiérrez, Erbetta, Netri y Gastaldi.
A la primera cuestión -¿es admisible el recurso interpuesto?-, el señor Ministro decano
doctor Spuler dijo:
Mediante resolución registrada en A. y S. T. 225, págs. 388/391 esta Corte -por mayoría admitió
la queja interpuesta por denegación del recurso de inconstitucionalidad deducido contra la
sentencia dictada por la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Laboral de la ciudad de
Rosario, al entender que desde el análisis mínimo y provisorio que correspondía a ese estadio, la
postulación de la recurrente contaba con suficiente asidero en las constancias de la causa y
resultaba idóneo para franquear la instancia extraordinaria.
El nuevo examen de admisibilidad que impone el artículo 11 de la ley 7055, efectuado con
los autos principales a la vista, me conduce a ratificar la conclusión arribada por la mayoría del
Cuerpo en aquella oportunidad, de conformidad a lo dictaminado por el señor Procurador General
(fs. 494/495 vto.).
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Gutiérrez, Erbetta y Netri expresaron
idéntico fundamento al vertido por el señor Ministro decano doctor Spuler y votaron en igual
sentido.
A la misma cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:
Considero que el presente recurso debe declararse inadmisible.
En efecto, y en el nuevo juicio de admisibilidad que prescribe el artículo 11 de la ley 7055,
he de propiciar la ratificación del criterio que fuera oportunamente sustentado por mi parte en la
presente causa (A. y S. T. 225, pág. 388).
Ello es así en tanto estimo que las críticas de la impugnante tan solo traducen su
discrepancia interpretativa con las cuestiones resueltas por los magistrados ordinarios en ejercicio
de funciones propias y con argumentos que, más allá de su mayor o menor grado de acierto,
resultan suficientes desde el plano constitucional e impiden su descalificación como acto judicial.
De tal manera, la recurrente no logra con su postulación demostrar como configurados los vicios
con los que pretende la descalificación constitucional de la resolución recurrida.
Voto, pues, por la negativa.
A la segunda cuestión -en su caso, ¿es procedente?-, el señor Ministro decano doctor
Spuler dijo:
1. Surge de las constancias de autos -en lo que es de estricto interés al caso- que mediante
pronunciamiento de fecha 3 de diciembre de 1998 el Juez de Primera Instancia en lo Laboral de la
Sexta Nominación, de la ciudad de Rosario, resolvió homologar el avenimiento celebrado entre la
accionada y los actores que menciona en su fallo. El Magistrado, luego de formular algunas
consideraciones vinculadas al caso concreto, manifestó que el acuerdo comportaba una justa y
equitativa composición de derechos e intereses de los concelebrantes, satisfaciéndose la
exigencia del artículo 15 del R.C.T.. También dispuso, a fin de evitar la eventual afectación de
derechos de terceros al avenimiento (aunque partícipes en el proceso), al menos potencial, que se
notifique el pronunciamiento a los letrados actuantes y no asistentes y/o representados en el acto
extintivo anómalo, a los peritos, a la Caja Forense y a la Caja de Seguridad Social de Abogados y
Procuradores y a la Administración Provincial de Impuestos.
Contra este decisorio dedujo a fs. 409 la Caja Forense recurso de apelación por haberse
homologado el avenimiento a que las partes arribaron sin previa realización de aportes a dicha
Caja por todos los profesionales intervinientes, el que fue desestimado en fecha 18 de junio de
2003 por la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Laboral de la ciudad de Rosario,
confirmando el pronunciamiento atacado.
Sostuvo la Alzada que, a los fines de la interpretación de las normas aplicables, el artículo
15 de la Ley de Contrato de Trabajo condiciona la validez de las transacciones a los requisitos que
consagra, en defensa del orden público laboral, cumpliendo el juez una función de custodia de los
derechos indisponibles del trabajador. Aclaró que celebrado un acuerdo, es el juez el que debe
-por mandato de la ley de fondo- meritar lo actuado, debiendo dictar resolución que puede ser
tanto homologatoria como de rechazo. Manifestó que compatibilizando la norma de orden público
mencionada con los artículos invocados por la recurrente y teniendo en cuenta que nuestro
procedimiento impone al juzgado el impulso del procedimiento de oficio, celebrado un acuerdo y
regulados honorarios, debe cursarse intimación formal a los fines del pago de aportes y
reposiciones, y si la misma es incumplida, notificarse a las Cajas y reparticiones interesadas, de
forma tal que les permita conocer la situación y actuar en resguardo de sus intereses, hecho lo
cual, se debe dictar la resolución que ordena el art. 15 de la L.C.T. quedando con ello protegidos
los intereses del trabajador, del empleador, los de las Cajas y el Fisco. Aclaró que si bien en el
caso no se observó estrictamente el procedimiento señalado, el A quo dispuso en el punto 4 que
se cumplan las notificaciones explicitadas en los considerandos, lo que ha permitido a la Caja
Forense tomar intervención en los presentes y solicitar -en su caso- del Tribunal las medidas
tendentes al cobro de su acreencia.
2. Contra dicho pronunciamiento interpone la Caja Forense recurso de inconstitucionalidad.
Afirma que los profesionales actuantes y el patrimonio de la institución resultan gravemente
afectados por el decisorio impugnado al no hacer lugar a la justa pretensión tendente a lograr la
efectiva percepción de los aportes de ley como recaudo previo a cualquier acto de disposición.
Asevera que dicho gravamen surge a raíz de una fuerte violación a la ley establecida por el
artículo 34 de la ley 6767.
Manifiesta que el fallo atacado incurre en “contradicción con la norma condicionante” ya que
al interpretar la norma arancelaria contenida en el artículo 34 citado ignora la Constitución.
Invoca arbitrariedad normativa, postulando que incurre en ella la sentencia que formula una
interpretación de la ley que termina siendo reformadora del texto legal, queriendo hacer decir lo
que la ley no dice, invadiendo así la esfera propia del Poder Legislativo. Aclara que en el caso no
se aplica, en particular, el artículo 34 de la ley arancelaria local.
Explica que la Caja Forense, en búsqueda de mejor calidad de vida de sus afiliados,
proporciona beneficios de salud y tratamientos de alta complejidad; y que estas posibilidades se
brindan sólo a través del mantenimiento del sistema previsto por la ley de constitución que basa
fundamentalmente la prestación de salud en el aporte obligatorio. Añade que un fallo como el
atacado pone a la deriva la obligatoriedad del aporte -incluso para casos que la norma
expresamente lo exige como recaudo previo- perdiéndose de ese modo la esencia misma que
tuvo en miras el legislador como objeto de tutela: la protección del honorario y del aporte
profesional.
Aduce que así como le asisten derechos al trabajador desde una perspectiva normativa (art.
15 L.C.T.) igual protección merece el profesional a quien le asiste la tutela alimentaria en forma
directa, y la tutela asistencial, de la previsión y la seguridad social.
Por otra parte, señala que la decisión arribada en autos es notoriamente injusta, ya que de
todas las posibilidades interpretativas se optó por la más inequitativa y arbitraria, instaurando una
problemática que surge de homologar convenios sin la necesaria realización de los aportes
profesionales.. Agrega que los derechos del profesional son iguales en esencia a los derechos de
los trabajadores por cuanto revisten igualmente carácter alimentario y merecen tutela especial.
Luego de transcribir parte de los fundamentos brindados por la Sala dice que ésta formula
un claro reconocimiento del apartamiento expreso de la ley en que incurre, situación que
determina sin más el acogimiento del remedio intentado; que la notificación de las resoluciones no
es lo que brinda garantía ni protección a la percepción, sino la aplicación de la ley misma; que la
intervención que postula la Sala, no es ni mas ni menos que aquella que tiende al cumplimiento de
aportes, siendo el texto legal claro al respecto; que no puede inferirse conducta omisiva alguna por
parte de la institución cuando es la propia ley la que confiere tutela; y que la experiencia no deroga
la norma ni la limita.
Afirma que los sentenciantes han incurrido en una desaplicación de la norma que rige el
trámite, lesionando garantías de orden superior por cuanto no sólo se han apartado de ella, sino
que han dado razones no regladas para su apartamiento; han efectuado conjeturas de orden
dogmático, fundadas en la experiencia; han omitido la aplicación de la norma madre de
interpretación que está dada por el artículo 34 de la ley arancelaria local; han permitido la
culminación de un proceso con seria afectación de los intereses de terceros; han dejado al margen
jurisprudencia de mayor jerarquía que sienta la regla de la inoponibilidad de las transacciones
frente a aquellos supuestos en los cuales los impugnantes no han tenido participación alguna; y
han soslayado los artículos 851, 853, 1195 y 1199 del Código Civil dado que la Caja no ha tenido
participación alguna en el convenio en cuestión.
Entiende que la motivación dada por el Tribunal ha permitido realizar actos expresamente
prohibidos por la norma, sin motivación legal alguna. A su criterio, una solución respetuosa de la
Constitución es aquella que considere el caso como encuadrable en las disposiciones del artículo
34 de la ley 6767, en sintonía con las disposiciones constitucionales que tutelan la salud, la
seguridad social y el derecho a una prestación digna.
La Sala, en fecha 9 de agosto de 2006, deniega la concesión del remedio excepcional
deducido, logrando la impugnante el acceso a esta instancia extraordinaria por vía del recurso de
queja, tal como se señalara al tratar la cuestión anterior.
3. Le asiste razón a la compareciente en cuanto postula la descalificación constitucional del
decisorio cuestionado.
Ello así por cuanto de la lectura del fallo de la Sala, en confrontación con los agravios
esgrimidos y la normativa involucrada en el caso, surge que dicho pronunciamiento no satisface
adecuadamente el derecho a la jurisdicción que asiste a la impugnante, ya que bajo la apariencia
de fundamentación se arriba a una solución que conduce a prescindir del texto legal aplicable
-especialmente, artículo 34 de la ley 6767- sin justificación valedera, desde que las razones
brindadas para ello no permiten sustentar adecuadamente lo decidido, traspasando el límete de lo
meramente interpretativo y opinable para ingresar en el campo de la arbitrariedad.
En efecto, de las constancias de la causa surge que habiendo homologado el Juez de
Primera de Instancia el avenimiento arribado en autos, la Caja Forense impugnó dicho decisorio
por faltar la previa realización de aportes a dicha Institución por todos los profesionales
intervinientes, lo que postuló contrario a lo dispuesto por las normas legales que cita. La Sala, por
su parte, rechazó el recurso interpuesto aduciendo -en lo medular de su pronunciamientocompatibilizar
con su fallo lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley de Contrato de Trabajo y los
artículos invocados por la recurrente. Así, señaló que “celebrado un acuerdo y regulados los
honorarios, debe cursarse intimación formal a los fines del pago de aportes y reposiciones, y si la
misma es incumplida, notificarse a las Cajas y reparticiones interesadas, de forma tal que les
permita conocer la situación y actuar en resguardo de sus intereses, hecho lo cual, se debe dictar
la resolución que ordena el artículo 15 de la L.C.T. quedando con ello protegidos los intereses del
trabajador, del empleador, los de las Cajas y el fisco”.
Sin lugar a dudas, si confrontamos la solución propiciada por la Sala con lo dispuesto por el
artículo 34 de la ley 6767 podemos comprobar que dicho Tribunal incurrió en un claro
apartamiento del texto legal aplicable, a través de una interpretación prescindente del mismo. Es
que frente a la letra expresa de la ley que prescribe que “los jueces no podrán ...aprobar
transacciones...mientras...no conste el pago o depósito de honorarios más el aporte a la Caja de
jubilaciones, quedando exceptuado los siguientes casos, salvo las disposiciones relativas a los
aportes de Caja Forense...”, los sentenciantes efectúan una interpretación que -bajo el pretexto de
integración con normas de orden público laboral que también deben ser observadas por los
jueces, pero que no se oponen a la necesaria observancia de las leyes locales vigentes e
igualmente válidas-, conduce indefectiblemente a modificar dicha norma, introduciendo un cambio
en sus previsiones al autorizar a homologar un avenimiento sin haberse efectuado los aportes a la
Caja Forense, sustituyendo la exigencia legal del aporte previo por una simple “intimación formal”
y, en caso de incumplimiento, una notificación “a las Cajas y reparticiones interesadas”.
Más allá del esfuerzo efectuado por los sentenciantes para lograr -según su particular
criterio- proteger todos los intereses en juego, lo cierto es que se arrogaron al fallar el papel del
legislador, cambiando el texto expreso de la ley a través de una interpretación que termina por
desnaturalizar y prescindir de la norma legal en cuestión, sin que existan razones que justifiquen
desde una óptica constitucional lo decidido, por lo que no cabe sino la descalificación de lo
resuelto al haber excedido los jueces de la causa el límite propio de sus atribuciones , al violentar
con la solución propiciada la letra y el espíritu del artículo 34 de la ley arancelaria local.
Al respecto cabe recordar especialmente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
señalado que no es admisible una interpretación que equivalga a la prescindencia del texto legal,
desde que la primera fuente hermenéutica de la ley es su letra; que la omisión de considerar
normas específicas cuyo examen y armónica interpretación es indispensable para la adecuada
solución del litigio, torna descalificable la sentencia por no constituir derivación razonada del
derecho vigente; que si bien la sentencia que se ha pronunciado sobre temas de derecho común,
es en principio extraña a esfera propia del artículo 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción
cuando media prescindencia del texto expreso de la ley sin declaración de inconstitucionalidad; y
que la exégesis de la norma, aun con el fin de adecuarla a los principios y garantías
constitucionales, debe practicarse sin violencia de su letra y de su espíritu (Cfr. criterio de fallos
publicados en L.L. 1992-C-491, L.L.1992-D-30, L.L. 1196-E-677, Fallos 300:558, 308:2013,
323:673, 324:1280; en similar sentido A. y S. T. 187, pág.288; T. 188, pág. 477, entre muchos
otros.).
Por las razones expuestas, voto pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión los señores Ministros doctores Gutiérrez, Erbetta y Netri expresaron
idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro decano doctor Spuler y votaron en igual
sentido.
A la misma cuestión la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión anterior corresponde que me expida sobre
la procedencia del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Caja Forense, adelantando
que el mismo no ha de prosperar.
En efecto, no es ocioso recordar que, conforme se ha sostenido en reiteradas
oportunidades, la tacha de arbitrariedad no puede configurarse como un medio de sustituir a los
jueces ordinarios en la decisión de cuestiones que les son privativas (A. y S., T. 95, pág. 341; T.
100, pág. 251, entre muchos otros). En tal marco, resulta también pertinente recordar la índole
singular que la Corte de la Nación ha reconocido al remedio excepcional que se intenta, el que no
tiene por objeto revisar las decisiones de los tribunales del juicio en orden a la interpretación y
aplicación de las circunstancias de hecho de la causa o de las normas de derecho común
(Fallos:308:2423; 312:809, etc.), las que constituyen materia propia de los jueces de la instancia
(Fallos:308:1078; 311:341, etc.).
Y tal como lo expusiera en mi anterior voto en esta misma causa –a cuyos fundamentos “brevitatis
causae” me remito– entiendo que en el “sub lite” no cabe hacer excepción a la mencionada regla,
en tanto la recurrente no logra con su argumentación poner en cuestión la aceptabilidad
constitucional de la solución adoptada por los Sentenciantes en ejercicio de funciones que –como
se dijo– les son privativas.
Para así decidir cabe liminarmente destacar que, como se desprende de las constancias de
autos, lo que aquí se pretende es la descalificación constitucional de la decisión de los
Magistrados, quienes homologaran el convenio al que arribaron las partes –esto es, el frigorífico
demandado y 18 de sus trabajadores– a fin de dar por terminado el reclamo de los actores por el
pago de diversas acreencias indemnizatorias –por incapacidad y minusvalía laboral, daño moral y
lucro cesante, entre otras– derivadas de la relación laboral y del infortunio de trabajo que reseñan,
acuerdo éste que fuera homologado finalmente luego de haber litigado las partes durante más de
10 años (los que –repárese– al día de hoy llegan a más de 20), pero sin haberse efectuado con
anterioridad el aporte profesional que prescribe el artículo 34 de la ley 6767.
Ingresando al asunto traído en revisión, y analizando los términos del escrito recursivo –
señalando, la compareciente, que lo decidido afectó su patrimonio– en confrontación con los
antecedentes de la causa –en particular, la sentencia en recurso y el auto denegatorio del remedio
extraordinario local–, se infiere que la Sala analizó la normativa en juego atendiendo a las
particulares circunstancias de autos que recién se describieran.
Dentro de tal marco, la Cámara recordó que en materia laboral el artículo 15 de la Ley de
Contrato de Trabajo condiciona la validez de las transacciones a los requisitos que consagra, todo
ello en defensa del “orden público laboral”, cumpliendo el juez una función de custodia de los
derechos indisponibles del trabajador. Asimismo, señaló que, por mandato de la ley de fondo, una
vez celebrado el acuerdo es el juez el que debe meritar lo actuado y dictar la respectiva resolución
de homologación o de rechazo; y que, atento esta última posibilidad, se podía sostener la
improcedencia de los aportes hasta que el judicante declarara que se alcanzó “una justa
composición de los derechos de las partes”.
Efectuadas tales consideraciones, el Tribunal juzgó que se había cumplido con el
procedimiento establecido en la disposición laboral citada, en tanto ésta impone al juez que, una
vez celebrado el acuerdo y regulados los honorarios, curse “intimación formal a los fines del pago
de aportes y reposiciones, y si la misma es incumplida, notificarse a las Cajas y reparticiones
interesadas, de forma tal que les permita conocer la situación y actuar en resguardo de sus
intereses, hecho lo cual se debe dictar la resolución que ordena el art. 15 de la L.C.T., quedando
con ello protegidos los intereses del trabajador, del empleador, los de las Cajas y el fisco”.
Recordó, en tal sentido, que en autos el Magistrado había ordenado cumplir con las notificaciones
pertinentes, entre ellas a la Caja Forense, resguardando de tal manera sus intereses y su derecho
de defensa, al permitirle tomar intervención en la causa a fin de solicitar las medidas
correspondientes tendentes al cobro de su acreencia –por la cual, ahora, pretende la apertura de
esta instancia de excepción–.
Considero, de lo expuesto, que el Sentenciante no propició una hermenéutica irrazonable o
ilógica de las disposiciones invocadas por la recurrente. Todo lo contrario, de los términos del
pronunciamiento impugnado se desprende que la Alzada consagró una interpretación que
relativizó –en el contexto antes descripto– los alcances del artículo 34 de la ley arancelaria local,
en armonía con el “orden público laboral”, el cual –digno de protección– impone al juez una
función de “custodia de los derechos indisponibles del trabajador”.
Debe recordarse, en tal sentido, que, atento las características impuestas por la finalidad del
Derecho del Trabajo, se han elaborado principios comunes que gobiernan a aquel “orden público
laboral” –tales como la justicia social, la buena fe, la equidad, el principio protectorio "in dubio pro
operario" y "la regla más beneficiosa", la irrenunciabilidad de los derechos, etc.–, los que
constituyen directivas que operan a modo de líneas fundamentales e informadoras que inspiran
directamente soluciones que sirven no sólo para la interpretación de la norma sino, por sobre todo,
para la resolución de casos concretos, como el presente. Y en relación con ello también se ha
sostenido que la protección sustantiva –del trabajador– de nada vale si el procedimiento no tiene
también esa protección en el proceso.
En consecuencia, se advierte que el resultado al que llega la Cámara protege a los
trabajadores de autos –quienes, como se dijo, pretenden el cobro de rubros de carácter
alimentario que fueron objeto de acuerdo y posterior homologación– y hace una justa aplicación de
principios protectorios propios del Derecho del Trabajo a fin de mantener en plena vigencia el
referido “orden público laboral”.
Asimismo, cabe desechar el cuestionamiento de la impugnante en orden al gravamen que
le ocasionaría lo decidido, pues del decisorio recurrido se evidencia que los Sentenciantes tuvieron
efectivamente en consideración el resguardo de los derechos de la recurrente; y ello es así
máxime si se repara en que el criterio adoptado no tiene por qué perjudicar a la apelante, quien
cuenta con los resortes que la ley le brinda para hacer efectivos los aportes.
En efecto, y como indicara la Alzada, la Caja Forense sustentó su impugnación en que con
la decisión adoptada se “afecta(n) seriamente los derechos patrimoniales de la institución”. Sin
embargo, a poco que se repare en los argumentos expuestos en el fallo recurrido (voto del doctor
Villar) y en el auto denegatorio, se advierte que carece de sustento el agravio planteado por la
recurrente, en tanto ésta cuenta con vías idóneas para satisfacer su acreencia. Ello es así en tanto
la entidad puede reclamar el pago de los pretendidos aportes por vía de apremio, ya sea
subrogándose en los derechos del profesional (art. 29 de la ley 4949, según ley 10438) o bien
exigiendo los aportes directamente a los obligados que pudieren corresponder, siendo suficiente
para la ejecución la constancia de la deuda extendida por las autoridades competentes.
Lo cierto, en definitiva, es que, tal como lo expusiera la Sala en el auto denegatorio, "la
decisión adoptada no implica privar a la Caja Forense de los aportes correspondientes a casos
como éste. Tampoco poner a la deriva la obligatoriedad del aporte necesario para cumplir sus
funciones ni desconocer la importancia de los honorarios profesionales y el carácter que los
mismos revisten. Se trata únicamente de conciliar los derechos del trabajador amparados por
normas propias del orden público laboral con los intereses de la Caja Forense. Y ello resulta
factible atento los mecanismos que la ley le otorga a tal fin, por lo que la solución arribada no
importa apartamiento de la jurisprudencia que cita, sino aplicación de la normativa según las
particulares circunstancias del caso".
De lo recién expuesto no cabe más que concluir que lo aquí resuelto no obstaculiza la percepción
ni –menos aún– extingue la acreencia de la Caja, en tanto ésta tendrá expeditos los diversos
mecanismos que la ley le concede en resguardo de sus derechos y de su patrimonio, cuya
protección la impugnante pretende.
A mayor abundamiento, cabe resaltar lo señalado por la Cámara con referencia a que, en la
experiencia, “la falta de homologación de los acuerdos transaccionales laborales (ya efectuados y
con pagos realizados) por el argumento de no encontrarse verificados los aportes y reposiciones,
unido a la omisión de llevar a cabo conductas concretas tendentes a su efectivización, conduce a
plasmar el incumplimiento de éstos”, por lo que, en realidad, “la conducta que perjudica los
intereses de terceros es la omisiva, que permite la violación de la finalidad perseguida por la ley”.
De tal manera, la recurrente con su planteo recursivo no logra demostrar que el Juzgador
hubiera incurrido en vicio alguno que descalifique el pronunciamiento como acto jurisdiccional
válido, ni tampoco consigue perfilar cuál sería el perjuicio que efectivamente le causa el decisorio
atacado, desde que la normativa reseñada encuentra su génesis, precisamente, en la defensa de
los intereses que se estiman lesionados (cfr. criterio de "Licha", A. y S. T. 137 pág. 263).
En suma, los agravios esgrimidos por la compareciente no logran traspasar el límite de la
mera discrepancia interpretativa con el criterio con el que el órgano jurisdiccional tratara el tema
sometido a su consideración, cuestión que –al margen del mayor o menor grado de acierto o
error– en la medida que no haya excedido el marco propio de sus atribuciones –que no se
demuestra que haya acontecido en la especie– resulta ajena a esta instancia extraordinaria.
Voto, pues, por la negativa.
A la tercera cuestión -en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?- el señor
Ministro decano doctor Spuler dijo:
Atento al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores corresponde declarar
procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la sentencia impugnada. Disponer la
remisión de los autos al Tribunal subrogante que corresponda a fin de que dicte nuevo
pronunciamiento. Costas al vencido (artículo 12, ley 7055).
Así voto.
A la misma cuestión los señores Ministros doctores Gutiérrez, Erbetta, Netri y Gastaldi
dijeron que la resolución que correspondía dictar era la propuesta por el señor Ministro decano
doctor Spuler, y así votaron.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia RESOLVIÓ: Declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la
sentencia impugnada. Disponer la remisión de los autos al Tribunal subrogante que corresponda a
fin de que dicte nuevo pronunciamiento. Costas al vencido.
Registrarlo y hacerlos saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando el señor Ministro decano y los señores Ministros por
ante mí, soy fe.
Fdo.: SPULER-ERBETTA-GASTALDI-GUTIÉRREZ-NETRI- Fernández Riestra (Secretaria)

Planilla de Intereses y Valores - MAYO DE 2009

Planilla de intereses y valores B.N.A., B.C.R.A., B.S.F.S.A., C.E.R, C.V.S.
Planilla de Intereses B.C.R.A., B.S.F.S.A. y B.N.A.

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Material bibliográfico Asociación de Abogados Departamento Caseros

1.-CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA
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2.-CODIGO PENAL DE LA NACION
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3.- CODIGO PENAL REP. ARGENTINA
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4.-CODIGO PENAL GENERAL ESPECIAL
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5.- CODIGO PENAL GENERAL ESPECIAL
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6.- CODIGO PROCESAL PENAL DE SANTA FE
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7.-CODIGO PROCESAL PENAL DE SANTA FE
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8.- CODIGO PROCESAL PENAL DE SANTA FE
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9.-CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION
VASQUEZ ROSSI - PESSOA -
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10.- CODIGO DE FALTAS
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11.-CODIGO DE COMERCIO
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12.- CODIGO DE COMERCIO DE LA REP. ARGENTINA
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13.- CODIGO DE COMERCIO- REP.ARGENTINA
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14.-CODIGO DE COMERCIO COMENTADO
JUAN C. FERNANDEZ MADRID
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15.-CODIGO CIVIL
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16.- CODIGO CIVIL ARGENTINO Y LEGISL. COMPLEMENTARIA
SALERNO-LOGOMARSINO
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17.-CODIGO CIVIL REP.ARGENTINA
LUIS LEIVA FERNANDEZ
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18.-CODIGO DE PROCED.CIV.Y COM.DE LA PCIA.STA.FE
MEANA Y CORTESE
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19.- CODIGO PROCESAL CIV.Y COM.DE LA PCIA.DE STA.FE
VAZQUEZ FEREIRA
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20.-CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL (comentado)
CARRILLO-EGURE-PEYRANO
21.- CODIGO PROCESAL CIV.Y COM. DE LA NACION
GIANGRASSO-
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22.- CODIGO PROCESAL LABORAL DE LA PROV.DE STA.FE
RIVERA RUA
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23.-CODIGO PROCESAL LABORAL DE LA PROV.DE STA.FE
CASTAGNARI
1 Tomo
24.- CODIGO DE DERECHO MEDICO
GARAY
1 Tomo
25.- DERECHO PROCESAL PENAL
CLARIA OLMEDO
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26.- NUEVAS APOSTILLAS PORCESALES
JORGE W.PEYRANO
27.- PROCESO EJEC.TIT. Y VALEORES
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28.- MEDIDAS CAUTELARES Y PROCESOS URGENTES
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1 Tomo
29.- EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINIST.EN LA PCIA.DE S FE
MARTINEZ
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30.- COMPENDIO DE REGLAS PROCESALES EN LO CIV. Y COM
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31.- EXCEPCIONES PROCESALES
PEYRANO
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32.- RECURSOS PROCESALES
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1 Tomo
33.- INCIDENTES PROCESALES
CHIAPPINI
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34.- CONCURSOS-DIGESTO PROCTICO LA LEY
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35.- DAÑOS Y PERJUICIOS DIGESTO PRACTICO LA LEY
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4 Tomos
36.- ASOCIACIONES -DIGESTO PRACTICO LA LEY
LEIVA FERNANDEZ
2 Tomos
37.- CONTRATOS DIGESTO PRACTICO LA LEY
LEIVA FERNANDEZ
2 Tomos
38.- CONTRATOS DIGESTO PRACTICO LA LEY
LEIVA FERNANDEZ
3 Tomos
39.- PREVISION SOCIAL DIGESTO PRACTICO LA LEY
PERET
3 Tomos
40.- ALIMENTOS - DIGESTO
LEIVA FERNANDEZ
1 Tomo
41.- EXCARCELACION - DIGESTO
ABOSO-ABRALDES
1 Tomo
42.- DIGESTO PRACTICO LA LEY-SUC. Y PROC.SUCESORIOS
LA LEY
1Tomo
43.- DIGESTO PRACTICO LA LEY-LEY DE CONTRATO DE TRABAJO
LA LEY
2 Tomos
44.- TUTELA PROCESAL DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO
PEYRANO
1 Tomo
45.- DERECHO DEL CONSUMIDOR
M.A.CHAPMAN
1 Tomo
46.- DERECHO DE LAS SUCESIONES
ZANNONI
2 Tomos
47.- TRATADO DE LOS CONTRATOS
LORENZETTI
3 Tomos
48.- INSTITUCIONES DEL DERECHO CONCURSAL
JULIO C.RIVERA
2 Tomos
49.- INST.DERECHO AGRARIO DEL COLEG.ABOGADOS ROSARIO
BUSEY, SIMONIT Y OTROS
1 Tomo
50.- DOCTRINA JUDICIAL TRIBUTARIA COMENTADA
DE LA HORRA
1 Tomo
51.- LEY DE TRANSITO Nº 24.449
DI MARCO
1 Tomo
52.- LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL
PEYRANO - EGUREN
2 Tomos
53.- COMPENDIO DE NORMAS LABORALES Y PREVISIONALES
LA LEY
54.- LEY DE CONTRATO DE TRABAJO Y SUS REFORMAS
MIGUEL A. SARDEGNA
55.- ACCIONES POSESORIA Y DE DESPOJO
BAEZ DE FIGUEROLA
56.- DICCIONARIO DE CIENCIAS JURIDICAS
OSORIO
1 Tomo
57.- AGENDA IMPOSITIVA LABORAL,PREVISIONAL Y SOCIETARIA
AÑO 2002
58.- DERECHOS Y DEBERES DE LOS JUECES Y ABOGADOS.
JULIO CHIAPPINI
1 Tomo
59.- CARLOS CASADO DEL ALISAL Y EL PROGRESO ARGENTINO
DE MARCO
1 Tomo
60.- CODIGO CIVIL (Análisis Jurisprudencial)
GHERSI- WEINGARTEN
4 Tomos
61.- TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
TRIGO-REPRESAS-LOPEZ MESA
5 Tomos
62.- PROCEDIMIENTO CIVIL APLICADO
JULIO CHIAPPINI
1 Tomo
63.- EMPRESA AGRARIA Y SUS COTRATOS DE NEGOCIOS
S.FORMENTO
1 Tomo
64.- DIGESTO SANTAFECINO
PEYRANO-EGUREN
2 Tomos
65.- DERECHO PROCESAL CONCURSAL
E.BARACAT
1 Tomo
66.- REFORMA LABORAL LEY 25877
LUIS RAMIREZ
1 Tomo
67.- HONORARIOS PROFESIONALES
PABLO ENRIQUE BARCELO
68.- SERVICIO DOMESTICO
NÉSTOR H. RIVERA RÚA
69.- MEDIDAS CUTELARES EN PROCESOS DE FAMILIA
JORGE W. PEYRANO
1 Tomo
70.- CADUCIDAD DE LA INSTANCIA
JULIO CHIAPPINI
1 Tomo
71.- DERECHO DE FAMILIA
MENDEZ COSTA- D' ANTONIO
3 TOMOS
72.- ARQUITECTURA LEGAL - LAS RESPUESTAS
DANIEL BUTLOW-V.NERPITI
1 TOMO
73.- INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL
EDUARDO B. CARLOS
1 TOMO
74.- INST.DERECHO PRIVADO- OBLIGACIONES
R.D.PIZARRO-C.VALLESPINOS
3 TOMOS
75.- EL PROCESO ACTUAL- El proceso de familia
Francisco Carlos Cecchini
1 TOMO
76.- ACCIDENTES DE TRANSITO- Primera Parte
Edgardo Ignacio Saux
1 TOMO
77.- ASPECTOS COSNTITUCIONALES DEL ABORTO
Mario S. Strubbia
1 TOMO
78.- DIGESTO TRIBUTARIO DE LA PROVINCIA DE SANTA FE
Jorge A. J. Prividera
1 TOMO
79.- INST. DE DERECHO PROCESAL CIVIL (Colegio Abog. De Rosario
1 TOMO
80.- DERECHOS REALES
Beatriz A. Areán
2 TOMOS
81.- RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA PCIA.STA.FE
Dr.Hernán J.Martínez
1 TOMO
82.- INSTITUTOS DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
Maximiliano Toricelli (Coordinador)
1 TOMO
83.- DERECHO MUNICIPAL
Diego A. Giuliano
1 TOMO
84.- LEY DE CONTRATO DE TRABAJO
A.Vázquez V. Raúl H. Ojeda
3 TOMOS
85.- CODIGO FISCAL DE LA PCIA. STA.FE-COMENTADO
Guillermo R.Reina
1 TOMO
86.- DERECHO BANCARIO
Ghersi- Weingarten
4 TOMOS
87.- CODIGO PROCESAL LABORAL DE LA PCIA.STA.FE -Comentado
Nicolás Vitantonio-Maria C.Eguren
2 TOMOS
88.- INSTITUTO DE DERECHO DEL SEGURO -AÑO 2005
89.- INSTITUTO DE DERECHO DEL SEGURO -AÑO2006
90.- INSTITUTO DE DERECHO DEL SEGURO AÑO 2007

Próximamente se agregará la nómina de los tomos disponibles de Zeus, La Ley y otras.

Jurisprudencia: Sucesiones. Exclusión de la herencia. Cónyuge separado de hecho

Fecha: 12/11/2008
Tribunal: Juzg. de Distrito Civ. y Com. - Rosario
Partes: U., G. c/G., A. L. s/exclusión hereditaria
Jurisdiccion: Santa Fe

Sólo la separación de hecho culpable origina la cancelación del derecho hereditario del cónyuge.

Para la exclusión hereditaria del cónyuge, será necesario no sólo la existencia de la separación de hecho sin voluntad de unirse, sino también que el sobreviviente sea culpable de la separación por su conducta durante el matrimonio.

Rosario, 12 de noviembre del año 2008.
Y VISTOS:
Estos caratulados "U., G. contra G., A. L. sobre EXCLUSIÓN HEREDITARIA";
DE LOS QUE RESULTA:
Que a fojas 9, por apoderado, el actor promueve demanda de exclusión hereditaria de la accionada respecto de la sucesión de A. A. U.
Que señala que en fecha 22 de marzo del año 1974 la accionada contrajo matrimonio con el causante, unión de la cual nacieron sus hijos G. y D.
Que agrega que, por incompatibilidad de caracteres, G. interrumpe la cohabitación con su cónyuge, abandonando el hogar conyugal, sin que ninguno de los cónyuges manifestara su voluntad de unirse nuevamente, situación que configura la separación de hecho y la pérdida de la vocación hereditaria, y que se mantiene al deceso de U., acaecido el día 13 de julio del año 2004.
Que agrega que U. adoptó una actitud pasiva frente al abandono del hogar por parte de su cónyuge, quien no intentó llevar a sus hijos con ella y estableció vivienda separada, viviendo en concubinato.
Que funda la demanda en Derecho.
Que a fojas 16, por apoderada, comparece la accionada, y a fojas 20 contesta la demanda, solicitando se tengan por negados todos los hechos expuestos por el actor en su demanda, con excepción de los expresamente reconocidos en el responde; y, seguidamente, pasa a desconocer expresamente todos los hechos expuestos por el actor, con la salvedad de la celebración del matrimonio y el nacimiento de los hijos.
Que señala que con el paso del tiempo la personalidad del causante se fue tornando más violenta, agrediendo a sus hijos física y verbalmente, especialmente al actor, provocando que en varias oportunidades sus hijos abandonaran el hogar familiar.
Que señala que respecto de su persona el causante la sometía a maltratos y humillaciones, especialmente por defender a sus hijos, pese a lo cual continuó trabajando como docente para mantener el hogar conyugal, ya que el causante se jubiló por incapacidad en el año 1978.
Que señala que hizo terapia familiar con el causante, pero que ello no resultó por la actitud negativa del mismo.
Que agrega que en el año 1998 el matrimonio decide separarse, y con la ayuda del causante se muda a un departamento y se lleva consigo a D., quedando el actor con su padre, pero manteniendo siempre comunicación.
Que agrega que poco tiempo después el hoy actor se presenta en su departamento y le manifiesta que su padre le pegó, y se queda a vivir con ella y con su hermano.
Que agrega que en el año 2000 se mudó a un departamento más grande.
Que señala que la actitud del causante hacia sus hijos causó en el actor el desarrollo de una personalidad rebelde y agresiva, habiendo tenido en el año 2003 una causa penal abierta por tentativa de robo a tercero.
Que agrega que jamás mantuvo una relación de concubinato, sino que comenzó una relación luego del deceso del causante.
Que señala que luego del deceso del causante se inició el sucesorio, dividiéndose de la siguiente forma; un departamento en propiedad horizontal se vendió y el importe se repartió entre los 3, descontándose gastos y honorarios del sucesorio; un automotor ganancial se dividió entre los 3 sin respetar el porcentaje de ganancialidad; una casa dividida en 2; en una habita el actor y la otra se alquila quedándose con el alquiler; y una casa dividida en 2; en una vive con su hijo D. y la otra será alquilada y el alquiler será percibido por sus hijos.
Que agrega que la cesación de la vocación hereditaria se produce no por la separación de hecho sin voluntad de unirse, sino que es necesario determinar cuáles fueron las causas que determinaron esa separación, y que en el caso fueron las actitudes de violencia física y psíquica provocada por el causante sobre su cónyuge e hijos, que lo convierten en el único responsable de la separación de hecho.
Que solicita el rechazo de la demanda.
Que a fojas 22 vuelta se abre la causa a prueba, ofreciendo el actor la suya a fojas 23, haciendo lo propio la accionada a fojas 29.
Que a fojas 103 vuelta se clausura el término por el cual se abriera la causa a prueba, pasando los autos a las partes por su orden para alegar sobre el mérito de las probanzas arrimadas a autos por las partes; oportunidad ésta que es aprovechada por el actor a fojas 112 y por la accionada a fojas(*)
Que a fojas 109 vuelta se llama autos para dictar sentencia; decreto éste que, firme y consentido -fs. 110-, deja los autos en estado de sentenciar.
Y CONSIDERANDO:
Que liminarmente debe ser tratado el tema de la tacha formulada por el actor al testigo D., la que debe ser decididamente rechazada; en este tipo de procesos, donde las respuestas decisivas para arribar a un convencimiento se hallan en situaciones que generalmente se desenvuelven en la esfera de intimidad, el testigo debe ser escuchado, sin perjuicio de proceder luego a efectuar las pertinentes valoraciones según las reglas de la sana crítica.
Que es sabido que sólo la separación de hecho culpable origina la cancelación del derecho hereditario del cónyuge.- Por ello, para su exclusión, será necesario no sólo la existencia de la separación de hecho sin voluntad de unirse, sino también que el sobreviviente sea culpable de la separación por su conducta durante el matrimonio.
Que, pues bien, de las probanzas aportadas a autos surge que existió la separación de hecho y que G. se fue del hogar conyugal, pero ciertamente no ha quedado probado que ésta haya sido la culpable de la separación; prueba que, como bien dice el actor, debe hallarse completamente acreditada y es de interpretación restrictiva, ya que de la conclusión que se obtenga al respecto se puede arribar a la pérdida de un derecho.
Que dice el actor en su demanda que su madre se fue del hogar y se desentendió de sus hijos. No es esto lo que surge de la declaración testimonial de su propio hermano, glosada a fojas 70, a quien sugestivamente no ofreció como testigo.- Este abandono de los hijos lo sostienen indirectamente D. y R., testigos del actor, pero no es lo que dicen los restantes testigos.
Que la demandada, progenitora del actor, dice que se fue del hogar conyugal porque temía por la seguridad psíquica y física de sus hijos, especialmente de aquel que hoy la demanda, ya que su cónyuge los maltrataba desde temprana edad, tanto física como psíquicamente.
Que tanto la accionada como su hijo D. manifiestan que en el año 1998 el actor apareció en casa de la primera con el rostro muy golpeado por el causante, y que se quedó a vivir con ella, su hermano y la que entonces era su pareja durante más de 1 año en su departamento de un ambiente.
Que tanto J. como M. D. manifiestan que no existió relación concubinaria entre el segundo y G., lo que es sostenido también por G. y su hijo D.
Que D. manifiesta que su madre se fue porque le resultaba imposible controlar la pésima relación de su cónyuge con el hoy actor.
Que cabe hacer referencia también a la prueba pericial; de ella surge que el actor no prestó colaboración para su realización, asistiendo sólo a la primera sesión, como así también da cuenta de los trastornos que todos los integrantes del núcleo familiar han padecido y continúan padeciendo, como consecuencia ciertamente no de una relación concubinaria o injuriosa de G.
Que, por ende, no se advierte que el abandono del hogar conyugal se haya efectuado con fundamento en una relación culpable, concubinaria o injuriosa.
Que aquí cabe concluir que no se advierte discrepancia entre las resultas de la testimonial de M. A. D. y lo resultante de la restante prueba creadora de convencimiento.
Que, por ello, cabe rechazar la tacha testimonial, con costas, y la demanda entablada, también con costas.
Que, por lo expuesto, y fundado en lo dispuesto en el CPCCSF, artículo 251 y Civil, artículo 3575;
FALLO:
1. Rechazando la tacha testimonial de M. A. D., con costas.
2. Rechazando la demanda, con costas.
Insértese y hágase saber.

Planilla de Intereses y Valores - ABRIL DE 2009

Planilla de Intereses y Valores
B.N.A., B.C.R.A., N.B.S.F., C.E.R., C.V.S.

http://www.cajaforense.com/descargaarchivo.php?aid=20
http://www.cajaforense.com/descargaarchivo.php?aid=23

Consultas de expedientes on line

Se comunica a todos los colegas que desde el día 20 de abril de 2009, se encuentra habilitado el sistema de consultas de expedientes para el fuero civil, comercial y laboral.

Para realizar consultas se debe contar con una clave que otorga el Colegio de Abogados de Rosario, pudiendo gestionarse la misma personalmente en dicha institución, por medio de correo electrónico a la siguiente dirección recepción@colabro.org.ar; o en la delegación Casilda del Colegio de Abogados.

Se puede acceder al sistema desde la computadora que se encuentra en la planta baja del edificio de Tribunales en calle Casado 2060 de Casilda, o desde cualquier PC conectada a Internet, ingresando a http://www.poderjudicial-sfe.gov.ar/portal/index.php/esl/Inicio/Consulta-de-Expedientes-Fuero-Civil-Comercial-y-Laboral

Servicio La Ley on line - Asociación de Abogados Depto. Caseros

Estimado Colega:
Informamos a Ud que a partir del 15 de Abril se encuentra habilitado el nuevo servicio de consultas on line con Editorial La Ley.-
Mediante este servicio se puede acceder a la completa y amplia base de datos de la Editorial, y conservar la documentación consultada remitiéndola a su propio estudio mediante servicio de mail, guardarla en cualquier tipo de archivo o solicitar la impresión de la misma en formato papel.-
Con la utilización de un sencillo buscador, podrá acceder a:

Revista Jurídica Argentina La Ley
· Fallos a texto completo, Sumarios, Doctrina, Jurisprudencia y bibliografía sintetizada (Lexco)

Doctrina Judicial Online
· Doctrina, Fallos, Sumarios, Técnica jurídica,
·
Legislación esencial,
· Modelos editables,
· La revista online,
·
Guía judicial,
· Zonas de notificación, Zonas de mandamientos,
·
Formularios interactivos

Acceso al servicio:
Podrá acceder a esta base de datos de dos maneras diferentes de acuerdo a su preferencia:
1. Dirigirse a nuestra Delegación, solicitando el uso de la computadora habilitada con clave al efecto.
La consulta y visualización de la página podrá ser realizada por Ud. mismo.
Para un mejor aprovechamiento de su tiempo le aconsejamos solicitar previamente la reserva de la PC en el horario que resulte de su conveniencia (de 8:00 a 13:00 hs)
2. Solicitando el material por mail o telefónicamente. Podrá recibirlo vía mail o impreso (dentro de las 24 hs), conforme su preferencia. Para la eficiencia de este medio agradeceremos sea lo más preciso en su pedido, concretando el alcance de su consulta.


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Consulta efectuada por el profesional en la Delegación: (Incluye el envío por mail a su PC o descarga en soporte magnético)
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Para imprimir: Cada carilla.....................$ 0:25

Jurisprudencia: Laboral - Contrato de trabajo. Interposición y mediación. Contratación de trabajadores. Cooperativa de trabajo

Tribunal: Cámara Laboral de Rosario
Fecha: 08/10/2008
Autos: Arrieta, Marcelo A. c/Abc Comunicaciones s/cobro de pesos

En la ciudad de Rosario, a los 8 días del mes de octubre del año dos mil ocho, se reunieron en Acuerdo las señoras juezas doctoras Lucía M. Aseff y Roxana Mambelli, Vocales de la Sala Segunda y, Nicolás Vitantonio, Vocal de la Sala Primera, integrando el Tribunal de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral, para resolver en autos: "ARRIETA, MARCELO A. c/ABC COMUNICACIONES s/COBRO DE PESOS", venidos en apelación del Juzgado Laboral de la 6ta. Nominación.
La sentencia 778 dictada el 10 de agosto de 2.007, que obra a fojas 74/76, acoge la excepción de falta de acción opuesta por la demandada "ABC Comunicaciones - Alberto Brea", desestimando la demanda impetrada contra estos sujetos. Asimismo hace lugar a la impugnación perseguida por la demandada mediante el incidente de tacha contra la testigo Selva Falaschi, con costas a la actora, a quien impone la totalidad de las costas del juicio.
Contra el decisorio se alza la accionante a fojas 77 deduciendo recurso de apelación total. Radicados los autos en esta Sala expresa sus agravios a fojas 85/90, los que son respondidos a fojas 92/93. Sustanciado el trámite se encuentran los presentes en estado de resolver.
Hecho el estudio del juicio, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
1- ¿Es justa la sentencia apelada?
2.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dres. Lucía M. Aseff, Roxana Mambelli y Nicolas Vitantonio.
A la primera cuestión: La Dra. Aseff dijo: Se agravia la parte actora:
1.- Por la calificación jurídica que hace el a quo del vínculo que existió entre actor y demandado.
2.- Por la consideración del sentenciante acerca del déficit probatorio del actor en la acreditación del vínculo de trabajo.
3.- Por haber acogido la tacha de la testigo Falaschi.
Trataré los agravios en el orden que considere metodológicamente más adecuado no sin antes señalar, como habitualmente lo hago, que la selección y valoración de la prueba constituyen facultades privativas del juez -de tal modo que ni siquiera está obligado a valerse de la totalidad de la que haya sido rendida en autos, bastándole con mencionar sólo aquélla que considera conducente para la resolución del litigio- que no puede ser reemplazada por el mero criterio divergente de las partes, como aquí se pretende, salvo error o arbitrariedad manifiestos, claro está, que no advierto configurados en el caso venido en revisión.
Y adelantando que cotejada la sentencia de grado con la normativa de aplicación al caso en examen, las pruebas rendidas y las quejas vertidas he arribado a la conclusión de que estas últimas carecen de idoneidad para modificar el fallo recurrido, como seguidamente lo explico.
Esta Sala ha abordado en fallos anteriores la problemática de las Cooperativas que prestan servicios a terceros mediante la provisión de empleados, analizando las características de esta modalidad de trabajo. Así se hizo en "Bustamante c/Cooperativa de Trabajo "El Alcazar""- Acuerdo 208/07 donde, siendo vocal preopinante, partí del trabajo "Las cooperativas de trabajo y el fraude en la contratación laboral" de Carlos C. Aronna y Eduardo Loustaunau, publicado en la Revista de Derecho Laboral 2 del año 2005, páginas 397/421, editada por Rubinzal Culzoni, voto que, en lo pertinente, seguidamente transcribo:
"Estos autores inician su exposición reseñando los orígenes y antecedentes históricos de esta forma asociativa, distinguiendo las diversas opiniones sobre la relación entre los socios y el ente, a saber: la caracterizada como laboralista, por una parte, que entendió este nexo como propio del socio empleado y la cooperativista, por la otra, que descarta la existencia de un vínculo laboral subordinado y ha sido mayoritaria tanto en la doctrina especializada - la han seguido en distintos momentos, afirman, Ramírez Gronda, Cracogna, Rodríguez Mancini, Fernández Madrid, Sappia, Capón Filas, Ferreirós, Meilij, Altamira Gigena, Ensinck y otros - como en la jurisprudencia, en tanto fue recogida por las Salas I, II, III, VI y VIII de la CNAT y por la Sala II de la SCJ de Mendoza, siendo asimismo doctrina legal de la SCJBA aunque con la particularidad de supeditar la inaplicabilidad de las normas laborales -sin más consideraciones- a la constitución regular y la inscripción de la cooperativa ante los organismos pertinentes (que ha sido uno de los argumentos utilizados por la jueza de grado), señalando que en el año 2003 también la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió a favor de la naturaleza asociativa del vínculo entre el asociado y la cooperativa de trabajo.
"Existe también una postura intermedia o ecléctica que ha sido sostenida por Antonio Vázquez Vialard -por la que, personalmente, me inclino- para quien es posible caracterizar la naturaleza del vínculo en función de dos supuestos básicos: 1) la cantidad de miembros de cada cooperativa de trabajo y, 2) la ubicación de la sede geográfica donde funcionan sus autoridades, a fin de precisar a la luz del artículo 27 de la ley de contrato de trabajo el carácter laboral de la relación socio-empleador. En el primer caso, en función de la importancia que, dentro del conjunto, tiene el aporte personal de cada socio, la que sin duda alguna se diluye en el marco de cooperativas con gran cantidad de socios; y en el segundo, atendiendo a la real posibilidad que tiene el socio para conformar efectivamente la voluntad societaria y ejercer un cierto control sobre la gestión, posición en la que los autores enrolan también a Deveali, quien sostiene que el vínculo de subordinación resultaría evidente en la cooperativa de capitales cuantiosos y con numerosos socios, mientras que se vería muy atenuado -hasta resultar intrascendente- cuando el capital y el número de socios son muy reducidos.
"Por último, afirman, otra tendencia ha comenzado a abrirse paso en la jurisprudencia que, prescindiendo del concepto de fraude laboral y sin poner en crisis la personalidad jurídica del ente societario, considera imposible que una cooperativa de trabajo actúe prestando servicios a terceros mediante el trabajo personal de sus asociados, puesto que en estos casos se estaría desnaturalizando la finalidad del cooperativismo y, por lo tanto, la relación entre la cooperativa y el socio estaría regida por la ley de contrato de trabajo. Esta es la postura que, parcialmente y con las diferencias del caso, ha sostenido esta Sala -con anteriores integraciones- en los Acuerdos 13/06 y 255/02. Y la misma con la que acompañé el primer voto de la Dra. Marta Rucci en los autos tramitados por ante la Sala I de esta Cámara de Apelaciones caratulados "Gerez Alberto c/Sigro SA" recientemente resueltos, a los que me remito en honor a la brevedad, puesto que en algunos casos esta posición resulta complementaria -sin oponerse a ella- de la postura ecléctica que antes mencionara.
"Es que la utilización abusiva efectuada durante los últimos años de una legítima forma de trabajado asociado, mediante la cual se ha procurado "enmascarar" mediante su estructura formal verdaderas relaciones de empleo, ha desvirtuado una institución creada con miras más elevadas, utilizándola con el fin de eludir la aplicación de la normativa laboral y las obligaciones con los organismos de la seguridad social, o para obtener ventajas impositivas, donde el fraude laboral generalmente se configura cuando el trabajo del supuesto asociado no constituye, en realidad, un aporte al ente cooperativo sino que lo realiza para otra persona, física o jurídica, que tiene la facultad de dirigirlo o bien en relación de dependencia con la propia cooperativa. Y hasta podría ocurrir también que una cooperativa, siendo genuina, proporcione personal a una empresa usuaria, incurriendo de tal modo en un accionar fraudulento en tanto actúa como una mera intermediaria de quien utiliza su prestación.
"En este marco fáctico considero que no es un dato de poca importancia que en la parte final del artículo 40 de la ley 25877 -que, obviamente, no resulta de aplicación al caso en examen, pero constituye un indicador significativo en cuanto pone de manifiesto una realidad preexistente como la que se acaba de describir, que se pretende modificar- se prohíba a las cooperativas actuar "como empresas de provisión de servicios eventuales, ni de temporada, ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocación".
"Continúan su exposición los autores que estoy citando afirmando que "los principios generales que rigen la prueba descartan que el fraude pueda ser presumido, por lo que cabe entender que la forma asociativa debe considerarse real mientras no se pruebe lo contrario", y que si el ente no se encontrara inscripto o no se hubiesen observado los requisitos a los que la ley subordina su constitución sería más fácil detectarlo. Pero, dicen, no es menos cierto que si la tarea de investigación al respecto se agotara en las cuestiones formales, el fraude quedaría, en la mayor parte de los casos, consumado, motivo por el cual sostienen que la mera constitución formal de la cooperativa de trabajo o el reiterado recurso de obligar a los trabajadores a inscribirse como autónomos en los organismos previsionales no constituyen una barrera infranqueable para la determinación de su carácter fraudulento."
"Es por ello que la determinación de la verdadera naturaleza de la relación entre el socio y el ente dependerá de las circunstancias del caso, "no pudiendo resolverse en el campo del puro derecho".
"Señalan así, a mero título enunciativo, entre las circunstancias que generan una fuerte presunción contraria a su carácter de genuinas cooperativas -sobre todo si se presentan reunidas más de una de ellas- entre otras, a la falta de celebración de asambleas ordinarias, la falta de constancia de la suscripción o integración de las cuotas sociales y de si las mismas se hicieron en los plazos y condiciones que establecen los artículos 24, 25 y 26 de la ley 20337, la no distribución de saldos, y citan un precedente de la Sala III de la CNAT que sostiene que si el trabajador no ha tenido "la posibilidad cierta de participar en las decisiones de la entidad cooperativa, lo que denota que estaba virtualmente excluido (seguramente como el resto de los trabajadores de su misma categoría o nivel jerárquico) de aquel proceso de formación de las decisiones del ente, a pesar de que estaban obligados a acatarlas", tal situación da cuenta "de un estado de sujeción que - por sus características - resulta extraño al régimen de la ley 20337 al tiempo que condice con la existencia de un vínculo laboral" (in re "Colman E.V. c/Cooperativa de Trabajo FAST Ltda.", 17/7/2002).
"Por su parte, Raúl Horacio Ojeda, en el Capítulo III de la obra "Reforma Laboral", ley 25877, dedicado a las Cooperativas de Trabajo - Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, págs. 301/321 - sin dejar de hacer mención a la delgada línea que separa el trabajo personal efectuado como acto cooperativo o como trabajo en relación de dependencia y luego de reseñar algunos criterios tenidos en cuenta para definir la cuestión, concluye en que estaríamos frente a una situación fraudulenta cuando:
- No se cumplió con el acto formal de incorporación como asociado.
- No se llevan en legal forma los requisitos formales exigidos para la cooperativa, en especial el libro de asociados que impone el artículo 38 de la ley 20337.
- No es claro el destino de las utilidades o excedentes, abonándose una suma fija mensual.
- El ejercicio de la dirección por el Consejo no deriva de la voluntad democrática del ente.
- La cooperativa actúa como una empresa de provisión de servicios."
"Citando a Vázquez Vialard afirma que cubiertos los elementos formales de la cooperativa deberá indagarse -tal como anteriormente lo mencionara- sobre el número de miembros, lugar en que se desempeñan, el domicilio de asiento de las autoridades, participación de aquéllos en la toma de decisiones, monto del recupero distribuido y si el mismo es fruto de una razonable participación entre los diversos sectores de la cooperativa, porque estos índices revelarían si se trata de una auténtica organización cooperativa que asegura una real participación de todos sus miembros en una democracia económica, dado -y esta es en verdad una observación muy aguda que permite penetrar, también en estos casos, el velo societario, a fin de desarticular la utilización abusiva de la ficción legal tornando operativo el principio de primacía de la realidad receptado en el art. 14 de la LCT- "que no es razonable imaginar que quien articule toda una estructura montando una cooperativa para evadir sus obligaciones de empleador, sea tan negligente como para no cumplir con los aspectos formales mínimos indispensables".".
Este extenso recorrido doctrinario y jurisprudencial no solo da cuenta de la complejidad del tema y de la diversidad de opiniones que ha suscitado, sino que permite otorgar a la situación del actor, aquí debatida, su real encuadre, orientando la solución del caso.
Es así que habré de señalar algunas cuestiones que surgen de las constancias de la causa que resultan, a mi criterio, decisivas para desestimar la queja actoral.
Principiaré por señalar al apelante que, negados particularizadamente los hechos que su parte afirmara en el escrito introductorio de la instancia, tanto por la demandada como por la tercera citada al juicio, la Cooperativa de Trabajo Integral Cooperativa Ltda., era carga insoslayable de su propio interés acreditarlos, sin que surja de las constancias de la causa que lo haya hecho. Mucho más si quienes desconocieron sus dichos brindaron su propia versión acerca de la naturaleza que tuvo la relación habida entre las partes y, además, probaron sus aserciones, circunstancias decisivas que sustentan el fallo recurrido y serían suficientes para desestimar los agravios.
No obstante ello habré de ahondar en las siguientes consideraciones para fundar mi voto que, como anticipé, es confirmatorio de la sentencia de grado.
Que del reconocimiento que en su confesional -fs. 45- hace Alberto Brea de ser el titular de ABC Comunicaciones y desarrollar su actividad comercial en el domicilio denunciado por el actor, éste pretenda deducir alguna circunstancia favorable para su pretensión no resulta admisible, porque contra lo que sostiene en su queja, no es la cuestión decisiva en este litigio que el Sr. Marcelo Alberto Arrieta haya desarrollado sus tareas en la empresa de comunicaciones del Sr. Alberto Brea, que fue admitida, sino que como se ha dicho el thema decidendum radica en determinar en qué carácter lo hizo, porque la existencia de una relación de carácter laboral entre actor y demandada fue expresamente negada por ésta en el responde, quien aludió entonces a la contratación de la Cooperativa -a quien citó como tercero- para la prestación de servicios de su actividad reconociendo solamente el carácter de asociado a la cooperativa del actor, tal como surge, además, de sus propios dichos y de la prueba documental.
Y es en ella, precisamente, donde quiero detenerme: en la prueba documental.
En cuanto a la presentada por el propio actor señalo, especialmente, el TLC que remite a la demandada en fecha 26/4/2001 mediante el cual dejara sin efecto el TLC anterior por el que reclamaba licencia por matrimonio - al igual que lo había hecho a la Cooperativa, en un despacho de idéntico tenor, en la misma fecha - aduciendo que lo hizo por error por ser asociado a la Cooperativa de Trabajo que les prestaba servicios, en el cual se lee, en otro tramo: "aclarándoles que no tengo nada que solicitar, informar ni reclamar por ningún rubro o concepto a ABC Comunicaciones de Alberto Brea". Si antes y después tuvo al respecto una conducta errática -de la que dan cuenta los despachos postales que acompaña a la demanda- pretendiendo que la titular de la relación sustancial era la demandada y que había existido entre ambos una relación laboral, debió probarlo por otros medios. Y no lo hizo.
Por su parte, la demandada acompañó con el responde el contrato de locación de obra celebrado por la Cooperativa, quien al comparecer -fs. 43- también adjuntó documental, que obra en fotocopia a fojas 29/40 y ut infra individualizo, en la que Alberto Brea figuraba como cliente.
A su turno, la Cooperativa de Trabajo Integral Coop. Ltda. 15922 afirma que Arrieta solicitó su ingreso en carácter de asociado al ente en fecha 1/10/2000 adjuntando en original, que fue reservada en Secretaría y he tenido a la vista para resolver: a. constancia de inscripción del actor ante la AFIP como monotributista, con carácter de declaración jurada, b. fotocopia de su alta por presentación espontánea ante dicho organismo, c. 8 liquidaciones emitidas por la cooperativa al actor en concepto de anticipos de retorno por los meses de octubre a diciembre de 2000 y de enero a abril de 2001, d. 8 liquidaciones en concepto de pago de monotributo efectuado por cuenta y orden del actor correspondientes a los meses que van desde octubre de 2000 hasta mayo de 2001.
Y si bien es cierto que el actor niega en su confesional -fs. 50- ser asociado a la Cooperativa, también lo es que seguidamente reconoce su firma en la solicitud de ingreso y en los 8 anticipos de retorno oportunamente suscriptos, en contenido y firma, aclarando que pensaba que era algún tipo de recibo de sueldo diferente a otros pero que percibió los importes que en ellos se mencionan, y lo mismo sucede con los pagos efectuados por la cooperativa a la AFIP correspondientes a su monotributo y con la declaración jurada de monotributo presentada a este organismo en formulario 162/F, cuya firma también reconoce como propia.
Y aunque insiste en todos los casos que se trató de documentación que le hicieron firmar para poder desempeñarse en la empresa alegando la existencia de fraude en perjuicio de sus derechos, lo cierto es que no probó esta grave cuanto esencial aseveración cuando, como antes dije, era su carga insoslayable hacerlo porque no debemos olvidar que, en principio, estamos en presencia de una figura asociativa admitida por la legislación entonces vigente.
Por el contrario, surge de las constancias de la causa que la única prueba producida por su parte, pese a haber ofrecido otras ha sido -fuera de la confesional de la demandada, que nada agregó en su favor- la testimonial de Falaschi, a la que me referiré más adelante, y que aún así, tal como lo señalara el a quo, fue su parte la que a fojas 58 vta. solicitó la clausura del término de prueba y el pase de los autos a sentencia.
Esta Sala, reitero, no desconoce los modos en que a veces son utilizadas estas cooperativas de trabajo para enmascarar la auténtica relación habida entre empleador y trabajador, como se desprende de la extensa cita de un Acuerdo anterior referida al tema que transcribí en fojas anteriores. Pero el caso es que ninguna condena en concreto puede derivarse de elucubraciones en abstracto que no se correspondan con las constancias obrantes en autos.
Y si bien es cierto, tal como lo señala la recurrente en su queja, que gran parte de la prueba ofrecida por su parte quedó corroborada por la que rindieran la demandada y la cooperativa citada como tercero, también lo es que esta prueba no resulta suficiente para probar el fraude que alega, sobre todo si nos remitimos a los requisitos que surgen del recorrido doctrinario precedentemente desarrollado.
En efecto, no ha acreditado el quejoso cuántos miembros tiene el ente, si el único fin de la cooperativa era proveer trabajadores a terceros -en cuyo caso sería distinta la apreciación de sus objetivos y la valoración de la propia demanda- ni cuál es su domicilio legal (aunque se pueda inferir que está radicada en la ciudad de Buenos Aires) ni si participó o no en la vida de la sociedad, ni cuál ha sido su movimiento interno, tanto de asociados como de utilidades, ni si cumple con los requisitos legales que le son exigibles, para poder determinar si se trata de una entidad en apariencia lícita pero con un fin que no lo es, como lo pretende el apelante, tratándose de un ente legal que ha sido usado de pantalla para cometer fraude en perjuicio del trabajador, cuestiones que, tal vez, podrían haber sido dilucidadas a través de una pericial contable en los libros de la cooperativa.
En cuanto al agravio referido a la tacha de la testigo Falaschi, se queja el apelante porque considera que ha existido una errónea interpretación del a quo respecto a la situación por la que éste se interroga cuando alude a que la testigo dice que el actor consiguió el trabajo en ABC mediante un aviso clasificado en el diario La Capital, destacando que esta circunstancia no fue mencionada por el trabajador en la demanda -ni tampoco en su confesional, agrego- dado que fundamentó su posición jurídica en que se hallaba formalmente inmerso en la Cooperativa, que actuaba interpósitamente.
Si bien el sentenciante ha actuado dentro del margen que las reglas de la sana crítica -que expresamente cita- le otorgan, el caso es que mi valoración de los dichos de la testigo y de la tacha formulada por la demandada es distinta, porque más allá de considerar, como lo explicaré luego, que la circunstancia relatada por Falaschi, de ser cierta, no resulta determinante de la suerte del litigio, lo que corresponde analizar en orden a lo dispuesto por el artículo 93 del Código de Procedimiento Laboral es si de lo declarado por la testigo se puede presumir su parcialidad cómo para acoger la tacha, teniendo en cuenta que el principio general es que la idoneidad del testigo se presume, lo que impone una interpretación restrictiva de los motivos que se aleguen, tanto para formularla como para aceptarla.
Es así que se ha sostenido que no procede la tacha por la circunstancia de manifestar el testigo, en términos generales, que tiene interés en que sea una de las partes quien gane el juicio fundado en la justicia de esta solución, si no surge de sus declaraciones su particular interés en el resultado del litigio en relación a un concreto beneficio que pudiera llegar a obtener, ni se advierte la existencia de una comunidad de intereses entre el testigo y la parte que lo ofreciera. Tampoco la simple amistad es, como principio general, causal de tacha, porque para que sirva como causa de descalificación del testimonio debe ser íntima, caracterizada por la familiaridad de trato y sujeta a alegación y prueba para que pueda ser acogida (cf. Rivera Rúa, Néstor "Código Procesal Laboral de la Provincia de Santa Fe", Editorial Jurídica Panamericana SRL, Santa Fe, 1998, T. 2, págs. 354/372).
Afirma este autor -págs. 363/364-, que suele acompañar sus textos con abundantes citas jurisprudenciales: "El hecho de ser el testigo amigo y vecino no invalida su testimonio si no existe en la causa elemento que desvirtúe su declaración" y no sólo advierto, en este caso, que las afirmaciones de Falaschi hayan sido desvirtuadas (tampoco corroboradas) sino que considero, además, que la circunstancia de que el actor no haya hecho referencia a la convocatoria al empleo mediante un aviso clasificado no autoriza a presumir que se trata de un hecho inexistente -mucho menos imposible, como aduce el a quo- que, además, afecte la credibilidad de la testigo. Por lo demás, aunque el aviso haya existido, cabe señalar que esta circunstancia -tal vez coadyuvante pero no decisiva para la suerte del litigio- no hace, en rigor, a la esencia de la cuestión aquí debatida, cual es la real situación del actor frente a la cooperativa y al demandado, sea cual fuere el medio por el que se hizo la convocatoria a quienes quisieran trabajar en el negocio del demandado.
En síntesis, que ni la clase de amistad que la unía al actor y su mujer, expresada por la testigo, ni la franca expresión de su deseo de que éste gane el juicio, ni su mención al aviso clasificado publicado por la demandada constituyen razones suficiente como para acoger la tacha.
Y si bien es cierto que el carácter de testigo único de Falaschi -que, tal como acertadamente lo señalara el a quo, no invalida per se su deposición- ha impedido corroborar mediante la declaración de otros testigos si sus declaraciones eran veraces, y ha obligado al juez a valorarlas con mayor estrictez, ello no obsta a apreciar, sin embargo, que la deponente ha dado razón circunstanciada de sus dichos, sin que resulte sospechoso el conocimiento que tiene de lo sucedido al actor porque éste se lo contó ni tampoco el hecho de que haya ido al negocio del demandado a comprar un celular sin exponer qué tareas hacía el actor allí ya que, reitero, no es ese el tema controvertido del litigio, sino en qué carácter éste se había relacionado con la cooperativa y con el demandado.
Concluyendo que no considero que a partir de sus declaraciones se deba, necesariamente, presumir la parcialidad de la testigo Falaschi, postulo rechazar la tacha que formulara la accionada, con costas.
Sin embargo, este acogimiento no resulta suficiente para modificar la suerte de lo resuelto, porque como antes dije los dichos de la testigo no resultan decisivos para acreditar el fraude que aquí se aduce. En efecto, adviértase que la testigo dice que el actor "estaba primero trabajando como cadete en esa empresa y después ascendió a otro puesto pero no recuerda cual" y en cuanto a la forma en que fue tomado, aparentemente por un aviso en el diario, sólo lo sabe porque el actor se lo comentó. Y esto es todo lo que asevera en relación a la naturaleza del vínculo que hubo entre las partes, por lo que sus dichos carecen de decisividad para la suerte del litigio.
Porque si tenemos en cuenta, como antes dije, que no está discutida la presencia del actor trabajando en la empresa demandada por el lapso de tiempo alegado, sino el carácter de su relación con ésta y con la Cooperativa, es claro que este testimonio nada aporta en cuanto a acreditar la situación de fraude denunciada por el trabajador.
Y en este sentido, conclusivamente, aunque por otras vías -que son las que he transitado en los párrafos precedentes- coincido con el juez de grado en que existió de parte del accionante una marcada insuficiencia probatoria que lo llevó a rechazar su demanda y que, necesariamente, se proyecta sobre sus agravios, cuyo rechazo también postulo.
Determinados los extremos que anteceden y en relación al interrogante sobre la justicia del fallo voto, pues, parcialmente por la afirmativa.
A la misma cuestión: la doctora Mambelli dijo: Atento lo expuesto precedentemente, voto en idéntico sentido.
A la misma cuestión: el doctor Vitantonio dijo: Que habiendo procedido al estudio de los autos y advirtiéndose que existen dos votos totalmente coincidentes, se abstiene de emitir opinión sobre la cuestión planteada en virtud de lo dispuesto por el artículo 26 de la ley 10160.
A la segunda cuestión: la doctora Aseff dijo que corresponde: 1.- Acoger parcialmente el recurso de apelación deducido por la parte actora, sólo en lo que hace a la tacha formulada por la demandada a la testigo Falaschi, que se revoca, y en su lugar rechazar la tacha, con costas al incidentista, confirmando el resto del pronunciamiento recurrido en lo que ha sido materia de agravios. 2.- Imponer las costas por el trámite cumplido en esta sede a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 102 del Código de Procesamiento Laboral 3.- Fijar los honorarios de los profesionales actuantes en el 50% de los que, en definitiva, les sean regulados en primera instancia.
A la misma cuestión: la doctora Mambelli dijo: Corresponde dictar el voto propuesto por la Dra. Aseff, así voto.
A la misma cuestión: el doctor Vitantonio dijo: Que como dijera precedentemente y de conformidad al artículo 26 de la ley 1060, me abstengo de emitir opinión.
A mérito del Acuerdo que antecede, la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral;
RESUELVE:
1.- Acoger parcialmente el recurso de apelación deducido por la parte actora, sólo en lo que hace a la tacha formulada por la demandada a la testigo Falaschi, que se revoca, y en su lugar rechazar la tacha, con costas al incidentista, confirmando el resto del pronunciamiento recurrido en lo que ha sido materia de agravios.
2.- Imponer las costas por el trámite cumplido en esta sede a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 102 del Código de Procesamiento Laboral.
3.- Fijar los honorarios de los profesionales actuantes en el 50% de los que, en definitiva, les sean regulados en primera instancia.
Insértese, hágase saber y oportunamente bajen.

Unidad Jus

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Este valor está vigente desde el 13 de marzo de 2009.-

Jurisprudencia: Familia - Sociedad de Hecho - Concubinato - Noviazgo

Autos: Ortuño, Miriam B. c/Sucesores de Cristian Marcelo Fernández s/disolución de Sociedad de Hecho por muerte de uno de los socios

Tribunal: Cám. Civ. y Com. Rosario - Sala: I

Fecha: 18/11/2008

Sumario: Está claramente establecido en la doctrina y jurisprudencia que una relación afectiva como el concubinato (y con mayor razón un mero noviazgo, como el de autos) no crea, por sí mismo, una sociedad de hecho entre los nombrados, ni hace presumir su existencia, pues de otro modo equivaldría a colocar en un plazo de igualdad al matrimonio legítimo y una unión irregular o una relación afectiva de noviazgo de incierto resultado, con indudable desventaja para el primero, y a crear, una sociedad universal entre los integrantes de una pareja, semejante a una sociedad conyugal.

Acuerdo 474
En la Ciudad de Rosario, a los 18 días de noviembre de dos mil ocho, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri, Ariel Carlos Ariza y María Mercedes Serra, para dictar sentencia en los autos "Ortuño, Miriam B. contra sucesores de Cristian Marcelo Fernández sobre disolución de Sociedad de Hecho por muerte de uno de los socios", causa 128, año 2008, venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Primera Nominación de Rosario.
Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es nula la sentencia impugnada?
Segunda: ¿Es ella justa?
Tercera: en su caso, ¿qué resolución corresponde dictar?
A la primera cuestión el señor Vocal doctor Silvestri, dijo:
El recurso de nulidad de foja 145 no se mantuvo en la segunda instancia; no se detectan vicios o irregularidades procesales que determinen un pronunciamiento de oficio, todo lo expuesto sin perjuicio de que los agravios se deben analizar en el recurso de apelación sustentado en la Cámara. Corresponde expedirse por la negativa (arts. 360 y 361 del CPCC).
Sobre la misma cuestión, el señor Vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el señor Vocal doctor Silvestri, y vota en el mismo sentido.
Concedida la palabra a la señora Vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo:
Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el artículo 26, ley 10160, absteniéndose de emitir opinión.
A la segunda cuestión el señor Vocal doctor Silvestri, dijo:
1) El sentenciante anterior rechazó la demanda, con costas (fs. 142 a 144). Fue apelada por la actora a foja 145; radicada la causa en la Sala, expresó agravios a fojas 158 a 164; replicados a fojas 167 a 169. Se llamaron los autos para sentencia a foja 171 y las partes se notificaron en la misma foja.
2) Miriam B. Ortuño inició demanda de reconocimiento y disolución de sociedad de hecho por muerte de uno de los socios a fojas 61 a 62, contra los sucesores de Cristian Marcelo Fernández, fallecido el 12 de abril de 1999. Sostuvo que entre la actora y el fallecido Fernández comenzaron una relación de noviazgo a principios de 1996; el transcurso de los meses hizo que la pareja se consolidara y comenzara a proyectarse, a tal punto, que de mutuo consentimiento adquirieron bienes muebles e incluso un terreno donde en el futuro planificaban asentar el hogar conyugal. Afirmó que esa relación afectiva era conocida por el círculo de familiares y amigos, perduró hasta el fallecimiento de Cristian M. Fernández, como consecuencia de un accidente de tránsito, el 12 de abril de 1999. Consideró que tanto su parte como su novio trabajaban en el mismo establecimiento escolar "Escuela República de Lituania", con sede en la calle Regimiento XI 1527 de Rosario, sin perjuicio de que Cristian Fernández también lo hacía en otros dos establecimientos escolares. Indica que la actividad desarrollada por ambos fue la fuente de ingresos que les permitió adquirir distintos tipos de bienes, incluso afrontar el pago de las cuotas por la adquisición de un terreno, comenzar la construcción de la vivienda (materiales y mano de obra), incluso desde la fecha de la adquisición del inmueble en octubre de 1996, la pareja abonó los impuestos, tasas y servicios que recaían sobre la propiedad, bien inmueble, que según sus dichos, fue adquirido a la Fundación Buena Nueva y administrado por la firma Vanzini SA. Aludió en su demanda a una supuesta mala relación de Fernández con sus padres y a que luego de la muerte de éste por accidente, sus progenitores realizaron averiguaciones sobre los bienes adquiridos durante el noviazgo que se encontraban en poder de la actora y los fueron retirando con diversas excusas, como que concurrieron a la inmobiliaria a cancelar las cuotas aún no vencidas del boleto de compraventa del inmueble. Señala que Ortuño abonó con su dinero hasta la cuota de junio de 1999 y que la cuota de mayo de 1999 fue abonada por los padres de Cristian Fernández pero con dinero de la actora. Sostiene que hubo una sociedad de hecho, al margen del noviazgo, trasuntada por una comunidad de bienes e intereses, affectio societatis, aportes comunes, propósito de obtener beneficios, bienes comunes, etc. Postula la disolución de la sociedad de hecho y la liquidación del 50% de su parte, estimando su crédito en la suma de $ 4.600, según valores que detalla a foja 62 vuelta. Los demandados, padres de Cristian M. Fernández, contestaron la demanda a fojas 74 a 75 vuelta, negando los hechos afirmados en la demanda. Relataron que todos los bienes mencionados fueron adquiridos por Fernández a su exclusivo nombre y con el producido de su trabajo, conforme la misma documental que acompañara la accionante. Negaron cualquier maniobra engañosa que les imputa Ortuño y especialmente la existencia de alguna sociedad de hecho entre la actora y el fallecido.
3) El Juez a quo, luego del trámite de rigor, rechazó la demanda. Consideró que si bien medió un noviazgo entre Miriam B. Ortuño y Cristian M. Fernández, éste ha quedado limitado a un aspecto puramente personal, pero en modo alguno se demostró la existencia de una sociedad de hecho. Fundó que de la mera relación sentimental no puede presumir ni inferir la existencia de una sociedad de hecho, toda vez que no hubo acreditación de aportes con miras a una producción y reparto de utilidades. Aludió a ciertos testigos aportados por la actora y por la parte demandada, concluyendo que es un medio de prueba insuficiente ya que mientras algunos señalan las adquisiciones con aportes de ambos (Durigón a fs. 107 a 108; Castricone a fs. 87, Herrera a fs. 88, Gnesutta a fs. 86 y Antonio Herrera a fs. 88 y vta.), otros se encargan de desmentir tal situación, y hablan de que en realidad Fernández no tenía un comportamiento social de un verdadero novio y que cuando hablaba de sus adquisiciones lo hacía a título unipersonal (Navone fs. 111 a 111 vta., Garibaldi fs. 112 a 112 vta., Geraci a fs. 121 y Quiroga a fs. 121), todo lo cual lo determina a concluir en que no concurre prueba certera de los extremos fácticos de la demanda, sin perjuicio de considerar que la prueba documental acompañada y facturas de compras, todas están a nombre exclusivo de Fernández (fs. 142 a 144).
4) Los agravios de la apelante se pueden reseñar en lo siguiente: el juzgador se limitó a contabilizar cuantitativamente los dos grupos de testimonios y neutralizó la prueba, sin establecer una escala de pertinencia de cada uno de los testigos.
Analiza la prueba testifical aportada por su parte y concluye que es suficiente para la demostración de la sociedad de hecho invocada, descartando la utilidad probatoria de los testigos ofrecidos por los demandados.
También alude a ciertas afirmaciones contradictorias que dice encontrar en el fallo cuestionado, destacando nuevamente la relevancia de las declaraciones de ciertos deponentes aportados por Ortuño. Finalmente afirma que el boleto de compra del terreno fue efectuado a nombre de su ex novio porque por computadora se tiraban los recibos a nombre de éste, o sea, por una cuestión de sistema, entre otras consideraciones. Postula la revocación del fallo y la admisión de la demanda (fs. 158 a 164 vta.). La parte apelada procura refutar las quejas y pretende la confirmación del veredicto (fs. 167 a 169).
5) Está claramente establecido en la doctrina y jurisprudencia que, una relación afectiva como el concubinato (y con mayor razón un mero noviazgo, como el de autos) no crea, por sí mismo, una sociedad de hecho entre los nombrados, ni hace presumir su existencia pues de otro modo equivaldría a colocar en un plazo de igualdad al matrimonio legítimo y una unión irregular o una relación afectiva de noviazgo de incierto resultado, con indudable desventaja para el primero, y a crear, una sociedad universal entre los integrantes de una pareja, semejante a una sociedad conyugal (CCCR, Sala I, Acuerdo 616-2006, causa "Santero c. Carrero s. Disolución y liquidación de sociedad de hecho"; CNCiv., Sala A, ED 82-503 a 504; CNCiv., Sala D, LL 92-443; CNCiv., Sala A, ED 3-93; CNCiv., Sala C, ED 63-146; Zannoni, Eduardo, "El concubinato", año 1970, págs. 39 a 46, B.A.; Zannoni, Eduardo, "Derecho de Familia", T. II, pág. 294, Bs. As., año 1978; Bossert, Gustavo, "Bien adquirido por ambos cónyuges y escriturado a nombre de uno de ellos", JA 1979-III-296; Bossert, Gustavo, "Régimen Jurídico del Concubinato", págs. 63 a 65 y 78 a 80; Etcheverry, Raúl A., "Sociedades irregulares o de hecho", págs. 187 a 189, año 1981; Belluscio, César A., "Manual de Derecho de Familia", T. III, pág. 391, año 1974). La sociedad de hecho entre concubinos o integrantes de una relación de pareja o afectiva requiere de la existencia no sólo de los aportes sino que éstos estaban destinados a desarrollar una determinada gestión económica con miras a obtener una utilidad traducible en dinero participando ambos en las ganancias y en las pérdidas que la empresa común pudiera producir (Bossert, Gustavo, "La prueba de la existencia de la sociedad de hecho", ED 85-245; Nota de redacción de la revista "El Derecho", T. 114-327 y sus fallos; CSJ Mendoza, Sala I, LL 1991-C-381). Dado que no es válida una sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los socios, o de todas las ganancias que obtengan, la existencia de una sociedad de hecho entre concubinos u otros integrantes de una relación análoga deberá acreditarse mediante la contribución de prueba convincente de los aportes en dinero, bienes, o trabajo personal de aquéllos destinados a un emprendimiento o gestión económica con la finalidad de obtener ganancias a repartir (CNCiv., Sala F, Doctrina Judicial 1996-1-1017; Bossert, Gustavo, "Bien adquirido por ambos concubinos y escriturado a nombre de uno solo de ellos", JA 1979-III-296; Belluscio, Augusto C., "Manual, Derecho de Familia", T. III, pág. 391; Etcheverry, Raúl A., "Sociedades irregulares y de hecho", págs. 187 a 189; Bossert, Gustavo, "Régimen jurídico del concubinato", cuarta ed., pág. 59; Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho de Familia", T. I, número 63; Busso, Eduardo, "Código Civil Anotado", T. II, pág. 331; Gagliardo, Mariano, "Sociedades de Familia y Cuestiones Patrimoniales", segunda ed. ampliada, LN, año 2006, págs. 18 a 20; CNCiv., Sala E, ED 190-365; CNCiv., Sala F, LL 1999-A- 492; CNCiv., Sala G, LL 1994-C-54; CNCom., Sala B, Revista Impuestos T. 1996-B-2944; CNCom., Sala D, Doctrina Judicial 2001-2- 839; CNCiv., Sala H, LL 2000-D-810, entre otros varios).
Deben aportarse pruebas que acrediten que, por ejemplo, se produjeron realmente los repartos de las ganancias producidas en el negocio en el que ambos trabajaron; por lo que es incorrecto sostener que de la prueba de los aportes se pretenda inferir la existencia de la sociedad de hecho, porque dichos aportes, si existieren, deben estar encaminados a desarrollar una determinada gestión económica, sino no habrá sociedad. Tampoco puede considerarse aporte a una sociedad de hecho la colaboración que, en ocasiones, uno de los integrantes de la relación de pareja presta al otro en sus tareas cuando es una colaboración que puede quedar abarcada por los simples actos o gestiones que, a causa de la fuerza de los acontecimientos diarios, realizan por lo general todos los seres de ambos sexos en una relación más o menos prolongada o llamadas gestiones económicas vinculadas a la vida en común (Bossert, Gustavo, "Régimen jurídico del concubinato", cuarta ed., pág. 69). Todo esto con mayor razón cuando, como en especie, ni siquiera la relación fue un perdurable y extenso concubinato, sino un noviazgo que no llegó a tres años.
6) En punto al criterio de apreciación de la prueba, se ha seguido una doctrina tradicional, también empleada por el Juez, en virtud de la cual deben indagarse los hechos y considerarse la prueba con una ponderación restrictiva, para no dejarse confundir con la apariencia engañosa de comunidad en materia económica que puede darse en las relaciones del tipo comentada y ser producto, solamente, de la comunidad de vida que los sujetos mantienen (CNCiv., Sala C, LL, 117-621; CNCiv., Sala D, LL 19-81- B.49; CNCiv., Sala F, LL 119-175, bajo la impronta de autores como Jorge J. Llambías). Lo cierto es que el Juez no puede dejarse engañar por circunstancias ajenas al plano económico, pero sin actuar con prevenciones (Bossert, Gustavo, "Régimen jurídico del concubinato", cuarta ed., págs. 73 a 74). Por ende, la queja inicial no es atendible ya que el magistrado anterior no ha incurrido en vicio alguno en la valoración de las constancias de la causa, sino que de acuerdo a las reglas de la sana crítica en la ponderación de las pruebas, ha arribado a la conclusión de que no se ha demostrado la invocada sociedad de hecho. Por otro lado, es doctrina reiterada la que sostiene que, en estos casos, la prueba debe ser analizada con severidad, pues de otro modo se podrían llegar a producir los mismos efectos patrimoniales que el matrimonio (CSJ Mendoza, Sala I, LL 1991-C-377; cfr. Azpiri, Jorge O., "Uniones de hecho", Hammurabi, págs. 141 a 165 y los fallos plurales citados en la obra del autor). En tal sentido el Juez de primera instancia no ha juzgado que porque los testimonios son contradictorios entre sí (ofrecidos por la actora y por la demandada), no han resultado probados en autos los aportes en común y la sociedad de hecho, sino que ha definido que para que se tengan por demostrados tales extremos deben haberse acompañado elementos fehacientes que revelen la existencia de la sociedad de hecho aludida (fs. 143 vta., tercer párrafo, del veredicto); así como que de la testimonial producida por Ortuño no es suficiente para tener por confirmada la alegada sociedad de hecho, sumado al hecho de que la documental arrimada a los autos, es elocuente en cuanto a que todos los bienes fueron adquiridos a título personal e individual por Cristian M. Fernández. En síntesis, el juzgador, conforme a las reglas de la sana crítica, ha establecido razonablemente, que no se ha acreditado sociedad de hecho alguna entre los novios, y que la documental de fojas 5 a 60 ratifica que los bienes fueron adquiridos en exclusividad por quien fuera el hijo de los demandados.
7) La recurrente pretende intentar demostrar los extremos de su pretensión sobre la base de una ineficaz prueba testimonial, conforme a un relato de testigos generales, vagos, imprecisos, que no brindan suficiente razón de sus dichos y que han respondido a un interrogatorio sugerido (arts. 224 del CPCC). En efecto: i) la testigo Griselda del C. Jaimes (fs. 96 y vta.) alude a que "sabe que adquirieron bienes y lo sabe porque Cristian M. Fernández le alquilaba una casa amueblada a su hijo que vive en el sur" (número 2); luego intenta precisar que "a veces ella, la actora Ortuño, me pagaba el alquiler del novio, porque Cristian gastaba su dinero en otros pagos, yo no sé de quién era el dinero, como no tenía mucha amistad, muchas cosas no le preguntaba" (respuesta 5), es decir nada aporta en concreto a la postura de la accionante. Finalmente, a foja 96 vuelta, número 8, reconoce que "sé que Miriam compró junto a su novio todas esas cosas, yo no tengo pruebas, tengo solamente la palabra de ellos". Por lo tanto, Jaimes nada sabe a ciencia cierta de modo concreto, sino en función de lo que le contaron, especialmente la actora; ii) Claudio P. Castricone (fs. 87) declara que los dos formaban un fondo común y a partir de allí hacían inversiones, así como que la moto la pagaban entre los dos (número 2), pero luce claro que está repitiendo la versión de Ortuño, única fuente de su supuesto conocimiento, no brinda razón suficiente de sus dichos, y respondiendo a una pregunta sugerida formulada a foja 77, pregunta 2. Este interrogatorio parte de la premisa de la existencia de los supuestos aportes y trabajos comunes. Tal repuesta se repite en todos los testimonios aportados por la accionante, como en el caso de los dos analizados; iii) Mauricio Herrera, a foja 88, presenta las mismas objeciones en su respuesta 2, al sostener que la moto que conducía Fernández al momento de sufrir el accidente, como el terreno y edificación se habían afrontados con aportes comunes, pero en ningún caso manifiesta cómo lo sabe, no dando ninguna razón de sus dichos, todo ello a pesar de que la prueba documental aportada a autos y la obrante en el expediente 582/99 acredita todo lo contrario a lo aseverado por el testigo. Se repite lo mismo que los anteriores, al transmitir solamente lo que podría saber a través de la versión de Ortuño; iv) María J. Gnesutta, a foja 86 y vuelta, responde a la pregunta 2 sobre la base de meras versiones, no brinda ninguna razón de sus dichos y repite lo manifestado por la actora, a la cual está vinculada, siempre bajo el mencionado interrogatorio sugerido. Además, declara que nunca presenció el pago de las compras en común a que hizo referencia en la pregunta 2 (según respuesta 8) transmitiendo presuntas conversaciones entre los novios, siendo entonces irrelevante lo expuesto; v) a la misma conclusión corresponde arribar en relación al testimonio de Antonio H. Herrera, ya que responde a una pregunta sugerida, no brinda razón suficiente de sus dichos, pone en conocimiento solo lo que le habrían comentado presuntamente los novios, pero toda su declaración, escueta por cierto, se contradice con la prueba documental obrante en los autos; vi) no puede tenerse por demostrado la existencia de una sociedad de hecho con la declaración de José J. Ramos a foja 97, por los mismos argumentos que los expuestos en los puntos anteriores, ni por el hecho de la documental de fojas 6 a 8, relativos a tres recibos por trabajos de albañilería a nombre de Ortuño y Fernández, ya que ello no representa ninguna gestión económica para obtener beneficios con la finalidad de ser repartidos como ganancias, es decir, en modo alguno puede considerarse acreditado la sociedad de hecho afirmada en la demanda, ni la existencia de aportes destinados a una sociedad con el fin de repartir ganancias; vii) párrafo aparte merece el no creíble testimonio de Rosa Durigón. Esta testigo depuso que "como secretaria de la Fundación Buena Nueva se hicieron todos los boletos de reserva y que sabe que los bienes fueron adquiridos con aportes y trabajo comunes, por manifestaciones de Cristian M. Fernández, el mismo día que lo conocí. Me manifestó los problemas personales y familiares, donde también agregó cómo compraban las cosas con la actora para casarse" (respuesta 2).
Adujo que Cristian tenía problemas personales con la madre, pasando luego a relatar la lista de bienes que dice, fueron comprados en común. Reconoce que solamente lo trató a Fernández en una oportunidad y eso fue el 24 de marzo de 1999 y comenta que por razones de trabajo, atiende unas 50 personas por día estimativamente (fs. 107 a 108). Es claro que los dichos de la testigo Durigón no pueden ser computados por su manifiesta falta de objetividad e imparcialidad, no siendo sus dichos mínimamente creíbles. Es que en la segunda pregunta formulada manifiesta que en el primer día que conoce a Fernández, éste le ha hecho comentarios sobre los bienes que habría comprado con Ortuño, así como su supuesta historia personal y familiar, algo impensable si se repara que luego la testigo admite que sólo una vez pudo haber dialogado con Fernández, es decir, la primera vez al haberlo conocido, siendo hasta puntual, sospechosamente, en describir el día 24 de marzo de 1999 como fecha del diálogo, más aún teniendo en cuenta que la audiencia testimonial es del 10 de febrero de 2003, casi cuatro años de la supuesta y única entrevista. Por lo demás, ha reconocido que atendía a unas 50 personas por día, es decir unas 600 personas por mes, por lo que multiplicado por los años transcurridos, desde la única entrevista el 24 de marzo de 1999 al 10 de febrero de 2003, hubo de haber atendido a más de 28.000 casos sociales como el de autos, por lo que resulta inexplicable que recordara los datos hasta supuestamente personales de uno de los miles de casos que se presentaban en la Fundación Buena Nueva, los supuestos aportes, los bienes adquiridos, el nombre de los novios, entre otros detalles. Hizo bien el juzgador en no otorgarle ninguna relevancia seria (art. 224 del CPCC).
La doctrina judicial ha dicho que es desechable por ser sugestivo el interrogatorio que permite a los testigos contestar las preguntas por sí o por no, por ser sugestivo (CCCR, Sala I, Juris T. 55-90), máxime cuando éstos no brindan suficiente razón o motivo de sus dichos (CCCR, Sala II, JTSF T. 26-233); y aun cuando la parte no acuse las preguntas sugestivas hechas al testigo, y más allá de que el tribunal puede suplir tal negligencia, de cualquier modo el juez debe valorar los testimonios que han respondido a un interrogatorio sugerido conforme las reglas de la sana crítica, teniendo especialmente en cuenta la forma en que el o los testigos han sido preguntados (CCCR, Sala IV, Juris, T. 51-47; art. 204 del CPCC). Es decir, en cuanto al interrogatorio y su técnica, los testigos deben ser interrogados de forma tal que pueda indagarse el hecho que se intenta probar, pero sin mencionarlo (CCCR, Sala I, Zeus T. 23 - J. 141). Tal falla está presente en el interrogatorio propuesto por la actora a foja 77, especialmente la pregunta 2, "para que diga el testigo si sabe y cómo lo sabe que la actora junto al hoy fallecido, Cristián M. Fernández, adquirieron diferentes bienes muebles e inmuebles, con aportes y trabajos comunes". En la misma pregunta se sugiere la respuesta positiva sobre la existencia de aportes y trabajos comunes, lo cual desmerece cada respuesta.
Adicionalmente, los testigos ofrecidos por Ortuño están de una manera u otra vinculados a la actora, y no han brindado razón suficiente de sus dichos, como se ha analizado antes. Para la eficacia de la prueba testimonial, los testigos, deben dar detalles precisos y concretos sobre el conocimiento del hecho discutido, careciendo de pertinencia los dichos prestados sin cumplir con tal requisito esencial (art. 209 y 224 del CPCC; CCCR, Sala I, RSF T. 19-194; CPLR, Sala I, Zeus T. 3- R. 10; CCCSF, Sala I, Juris T. 1-113). Y por fin, los testimonios aportados por la actora, en cuanto a la respuesta 2 y otras, se limitan a declarar sobre la base de supuestas manifestaciones de la actora o de una supuesta incomprable versión del muerto, por lo que pierden eficacia por no haber percibido los hechos directamente, no ofreciendo sus propias percepciones y la causa de su certeza (CTR, Sala II, Juris T. 10-264; CTSF, Juris, T. 26-195; CCCR, Sala I, RSF T. 22-92 entre otros), siendo testigos de oídas.
8) Por el contrario consta en autos una terminante prueba documental de fojas 5 a 60, acompañada por la misma actora y reconocida por los accionados (menos la de fs. 5 a 7), que confirma que Cristian M. Fernández, según fojas 37, 38 y 39, adquirió con exclusividad a la Fundación Buena Nueva el lote de terreno … de la manzana …, ubicado en las calles … y … Camino Nuevo a Soldini y … de esta Ciudad. Se han agregado 21 recibos de pago de fojas 16 a 36, que la única persona que abonaba las cuotas del inmueble era de su único comprador, Cristian Fernández. Asimismo, la documental de fojas 9 a 15 acreditó que los materiales de construcción fueron adquiridos únicamente por el hijo de los demandados; y que las boletas de pago del servicio de Aguas Provinciales, fueron extendidas a nombre de Fernández y abonada por éste.
La compra de la computadora y telefonía celular, comprobantes obrantes a fojas 49 a 54 incluso, fue concretada por Cristian M. Fernández. Dicha prueba documental confirma que ninguna participación tuvo en las citadas adquisiciones del inmueble y de los muebles la señorita Miriam B. Ortuño.
Los actos comunes y ordinarios de una sociedad de hecho difícilmente no se concreten con alguna prueba documental y no hay nada de ello en autos; la prueba documental existente precisamente acredita que tal sociedad, no ha existido.
Cuando se trata de probar con testigos actos que de ordinario se documentan, la valoración de la prueba testimonial debe ser rigurosa (CCCR, Sala II, Juris T. 12-213; Alvarado Velloso, Adolfo, "Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial", T. II, pág. 779).
9) En este mismo sentido la misma parte actora, Miriam B. Ortuño, ha reconocido de modo liso y llano la capacidad económica que poseía Cristian M. Fernández suficiente para la atención de sus gastos personales, e incluso para obtener o adquirir bienes como los de autos, ya que en la posición 14 de foja 85 vuelta, propuesta por la demandante reza que "jure y confiese cómo es cierto que Cristian (Fernández) poseía ingresos suficientes desde el año 1996 que le permitían satisfacer todas sus necesidades e incluso adquirir bienes" (que fuera respondida por el codemandado Juan C. Fernández de modo concordante: "es cierto, tenía tres trabajos, uno en la Escuela Santo Tomás de Aquino, otra en Madre de la Iglesia y por último en la Escuela República de Lituania, todos como docente"). Por lo tanto, le es aplicable a Ortuño la doctrina judicial que consiste en que "el tenor de cada posición involucra una confesión del propio ponente que está afirmando la existencia del o de los hechos, pudiendo el texto de las posiciones configurar prueba concluyente contra su redactor" (CCCR, Sala I, Zeus T. 62- J. 193; CCCL, Rafaela, Zeus T. 57 - R. 10); o lo que es lo mismo "la afirmación hecha en una posición hace plena prueba contra el proponente" (CCCR, Sala I, RSF T. 19-58; CCCSF, Sala I, Zeus T. 5 - R. 18; CCCSF, Sala II, Juris T. 1-362; CCCSF, Sala III, Zeus T. 12 - J. 299 y Zeus T. 14 - J. 225; Alvarado Velloso, Adolfo, "Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial", T. II, pág. 672; Peyrano, Jorge W., "Análisis doctrinario y jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial", T. I, págs. 489, entre otros).
Esta confesional o reconocimiento de Ortuño se confirma con la documental de fojas 8 a 60 de la cual se desprende que la totalidad de los bienes que afirma la actora es copropietaria o coposeedora con Fernández, fueron comprados exclusivamente por el citado Cristian M. Fernández a su nombre.
10) Los testimonios aportados por los accionados, Navone (fs. 111 a 111 vta.), Garibaldi (fs. 112 y vta.), Geraci (fs. 121), y Quiroga (fs. 121), recién ahora en la Alzada pretenden ser descalificados en su pertinencia por la apelante. Pero la cuestión merece estas consideraciones: i) nada ha dicho sobre el particular la actora en su alegato de primera instancia a fojas 134 a 135, es decir, no impugnó a los testigos en cuanto a su presunta ineficacia, por lo que recién propone una crítica ex nova en la segunda instancia, no teniendo en cuenta que la instancia de la Cámara es de revisión y no de creación (art. 246 del CPCC); ii) los testimonios aludidos no hicieron otra cosa que ratificar que Fernández adquirió los bienes mencionados con el producido de su propia capacidad de ganancia, es decir de sus trabajos. En este plano no dicen otra cosa diferente de la capacidad económica reconocida por la misma Ortuño en punto a la adquisición de los bienes. Por ende, las declaraciones de los aludidos testigos vienen a coincidir con la posición 14 de foja 85 vuelta propuesta por la accionante y con la prueba documental de fojas 8 a 60 de autos; iii) como argumento extremoso, por el principio de eventualidad en el razonamiento judicial, aun dejando de lado los dichos de los testigos Navone, Garibaldi, Geraci y Quiroga, no cambia la suerte de la litis, porque Ortuño seguiría sin demostrar en lo más mínimo la existencia de la invocada sociedad de hecho con Fernández, por lo que el actual y novedoso agravio carece de relevancia jurídica para la procedencia del recurso.
11) Corrobora la inexistencia de la sociedad de hecho invocada a fojas 61 a 62, la carencia en el proceso de cartas o documentales firmadas entre los supuestos socios y escritas en el interés común de ellos; ni circulares publicadas con el nombre de la sociedad; ni consta ninguna documentación en la cual la que afirma ser socia haya tomado la calidad de socia, ni tampoco de parte del occiso Fernández, entre otras consideraciones (arg. arts. 1655 del CC, en concordancia con los arts. 1190, 1191, 1193, 1662 a 1664 y 1666 del mismo texto). Ante la falta de prueba documental o instrumental e informativa, la testimonial debe ser apreciada de manera severa (Llambías - Alterini - Rivera, "Código Civil Anotado", ed. 1998, T. III-B comentario al art. 1665 del CC; Borda, Guillermo A., "Contratos", segunda ed., T. II, pág. 321; CNCom., Sala A, LL 1986-A-281; CNCom., Sala C, Revista Impuestos T. 1993-B-2200). Se ha dicho que si la actora no ha demostrado la realización de negociaciones comunes ni adquisiciones en común, ni que su aducida calidad de socia esté corroborada por documentos emanados del otro supuesto socio o de terceros que reconozcan la calidad invocada, así como que en el mejor de los supuestos las compras fueron realizadas por la persona que murió y ninguna otra presunción es dable inducir de las pruebas allegadas a la causa, no puede tenerse por demostrada la existencia de los elementos del contrato societario: aporte, negociación promiscua con intereses comunes de affectio societatis, participación en los beneficios y pérdidas, y con ello la de la existencia de la sociedad (CCC, Mercedes, Prov. de Bs. As., Sala II, "Digesto Jurídico de la Provincia de Buenos Aires", T. 121-451; CNCiv., Sala A, ED 89-395; Bueres-Highton, "Análisis doctrinario y jurisprudencial del Código Civil", T. 4-C, págs. 532, 534 a 535; Belluscio-Zannoni, "Código Civil Comentado, Anotado y Concordado", T. 8, págs. 567, año 1999, entre otros).
12) De manera adicional, Miriam Ortuño en su demanda de fojas 61 a 62 no ha explicitado en forma alguna por qué razón especial todos los bienes constan adquiridos exclusivamente por Cristian M. Fernández, cuando la actora ha sostenido que formaron una sociedad de hecho, habiendo ella, según sus dichos, contribuido a la compra de los bienes. Recién en la segunda instancia pretende de manera tardía y sin poder alguno de persuasión sostiene que "el boleto de compraventa, como así la totalidad de los recibos de pago del inmueble, figuran a nombre de Cristián M. Fernández solamente por una cuestión de sistema, porque la computadora tiraba los recibos a nombre de éste" (fs. 164). Sin perjuicio de que la explicitación es extemporánea y no creíble, como también novedosa ya que nada de ello se afirmó en primera instancia, nada dice sobre el resto de los recibos de compra de materiales, adquisición de elementos de informática, pagos documentados según recibos emitidos por Aguas Provinciales la adquisición de la moto, según el expediente apiolado, etc., entre otros, todos emitidos a nombre exclusivo de Cristián M. Fernández (fs. 8 a 60 del principal y fs. 26 a 28 del sucesorio 582/99), ni explica por qué circunstancia consta a nombre de éste, cuando de ser cierta la versión de Ortuño debieron figurar a nombre de ambos (además los dos eran novios y no había ninguna razón invocada, ni justificada para que todos los bienes figuren a nombre de uno solo de ellos, si fuese cierto que habían conformado una sociedad de hecho, precisamente esa falta de explicitación lógica y su prueba del detalle apuntado viene a confirmar, una vez más, la inexistencia de la relación societaria invocada).
13) Se impone el rechazo del recurso, con costas de segunda instancia a cargo de la parte recurrente perdidosa por aplicación del artículo 251 del Código Procesal Civil y Comercial. Así voto.
Sobre la misma cuestión, el señor Vocal doctor Ariza, dijo: Que coincide con lo propuesto por el señor Vocal doctor Silvestri, y vota de la misma manera.
Sobre la misma cuestión, la señora Vocal doctora Serra, dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión.
A la tercera cuestión, el señor Vocal doctor Silvestri, dijo que corresponde: i) Desestimar el recurso de nulidad y rechazar el recurso de apelación; ii) Costas de Alzada a la parte recurrente vencida. Regular los honorarios de los profesionales actuantes en la sede en el 50% de lo que correspondiere regular en la instancia de origen.
Así me expido.
Sobre la misma cuestión, el señor Vocal doctor Ariza, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por la señora Vocal preopinante, y vota en igual forma.
Concedida la palabra a la señora Vocal doctora Serra, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar.
En mérito a los fundamentos del Acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario,
RESUELVE:
i) Desestimar el recurso de nulidad y rechazar el recurso de apelación;
ii) Costas de Alzada a la parte recurrente vencida. Regular los honorarios de los profesionales actuantes en la sede en el 50% de lo que correspondiere regular en la instancia de origen. Insértese, hágase saber y bajen.

SILVESTRI - ARIZA - SERRA-art. 26 L. 10160-